« est modus in rebus » (Horace, Satire I.1)

La Cour internationale d'arbitrage de la CCI (ci-après désignée « la Cour ») traite depuis fort longtemps des questions relatives à l'indépendance de l'arbitre et possède dans ce domaine une riche histoire. Grâce à l'administration de plus de 15 000 procédures arbitrales dans le monde entier, la Cour a acquis la connaissance des divers critères et normes pouvant exister dans les différents régimes et cultures juridiques. Au fil du temps, la Cour a pu suivre les changements intervenus et adapter, au besoin, ses pratiques.

La Cour n'applique pas un critère unique à toutes les affaires. Au contraire, elle tranche au cas par cas les questions soulevées par chacune des affaires. Bien que la Cour ne motive pas les décisions qu'elle prend, dans chaque espèce, sur les questions concernant l'indépendance 1, elle s'applique à faire connaître les tendances générales des problèmes qui se posent et des réponses qui leur sont apportées de manière à sensibiliser davantage aux pratiques de la Cour. Pour ce faire, elle organise des conférences, des séances de formation, entreprend des travaux de recherche, établit des contacts avec d'autres institutions, associations et gouvernements et diffuse des publications. Ces opérations de communication sont censées bénéficier non seulement à la pratique de l'arbitrage CCI mais aussi au développement du droit de l'arbitrage international en général.

Le présent article a pour objectif de présenter la pratique de la Cour en matière d'indépendance, telle qu'elle s'est développée sous la dernière version du Règlement d'arbitrage de la CCI (« le Règlement »), qui est entré en vigueur le 1er janvier 1998 2. Il s'appuie par conséquent sur une étude des affaires qui ont été soumises à la Cour de[Page7:] 1998 à 2006 3. Après une synthèse liminaire des types de situations pouvant soulever des questions relatives à l'indépendance, nous présenterons les dispositions prévues dans le Règlement à cet égard. Ces dispositions constituent le fondement de la pratique de la Cour, qui est l'objet principal du présent article. Cette pratique sera examinée à deux étapes de la procédure : premièrement, au moment de la nomination ou de la confirmation des arbitres, puis dans l'éventualité d'une récusation, d'une démission ou du remplacement d'un membre du tribunal arbitral. A chacune des étapes, nous examinerons une sélection de décisions de la Cour. Enfin, nous aborderons certaines questions qui ont été soulevées lors de débats publics portant sur l'approche de la Cour en matière d'indépendance.

I. Synthèse des questions d'indépendance

Depuis ces dernières années, la question de l'indépendance de l'arbitre occupe une place beaucoup plus importante en raison de l'évolution de l'environnement dans lequel se déroule l'arbitrage international 4. La complexité croissante des affaires internationales, le nombre de plus en plus grand d'affaires où interviennent de multiples parties et contrats ainsi que la multiplication des procédures connexes ont donné lieu à de nombreuses questions concernant l'indépendance. En outre, les changements qui se sont produits dans la pratique et l'organisation de la profession juridique et notamment l'expansion internationale et la fusion de cabinets d'avocats, la création d'associations et de réseaux de cabinets d'avocats, la mise en relation de cabinets d'avocats et de cabinets comptables ainsi que la diversité des positions occupées par les juristes au sein des cabinets d'avocats ont centré de plus en plus l'attention sur l'indépendance en raison de l'apparition de questions nouvelles.

Les questions soulevées à propos de l'indépendance peuvent varier en fonction du statut de l'arbitre. Par exemple, les problèmes auxquels sont confrontés les universitaires et les juristes qui ne sont pas en exercice diffèrent généralement des problèmes rencontrés par les juristes en fonction au sein de cabinets d'avocats. Le type de cabinet d'avocats auquel un arbitre est associé, qui peut aller du petit établissement à la grande entreprise multinationale ou au cabinet faisant partie d'un réseau ou d'une alliance, sera souvent révélateur. Par ailleurs, le rôle joué par un arbitre au sein du cabinet peut aussi avoir une incidence sur sa situation en matière de conflits d'intérêts 5.

Bien que les types de situations à l'origine de questions d'indépendance soient extrêmement variés, on peut distinguer quelques grandes catégories selon le classement suivant : la relation de l'arbitre avec une ou plusieurs des parties, la relation de l'arbitre avec une entité liée à une partie, la relation de l'arbitre avec l'avocat d'une partie ou une entité liée à celui-ci, la relation de l'arbitre avec un Etat et le rôle de[Page8:] l'arbitre dans une affaire connexe. Afin d'éclairer l'analyse plus détaillée des décisions de la Cour qui va suivre, nous présentons ci-après un certain nombre de tendances qui caractérisent chacune de ces catégories.

1. La relation de l'arbitre avec une partie ou plusieurs parties

Lorsqu'il existe une relation directe entre l'arbitre et une partie, l'arbitre se sentira souvent empêché d'accepter l'affaire ou bien obligé de révéler cette relation. La situation n'est peut-être pas aussi claire cependant pour les arbitres exerçant dans un cabinet d'avocats composé d'un réseau d'établissements et qui n'ont pas de relation directe avec une partie mais ont un collègue dans l'un des autres établissements du réseau qui peut être en train de travailler ou avoir travaillé sur une affaire même sans lien avec l'affaire en cours. La désignation, à maintes reprises, d'un arbitre par une partie peut aussi engendrer des questions en raison des diverses approches adoptées par les arbitres quant au nombre de désignations qui en rend nécessaire la révélation. La pratique courante de faire passer aux arbitres candidats un entretien avec les parties a abouti aussi à des questions sur le degré de contact entre les parties et les arbitres qui peut être considéré comme acceptable 6.

2. Relation de l'arbitre avec une entité liée à une partie

Les structures utilisées dans les relations commerciales internationales étant devenues de plus en plus complexes, les problèmes d'indépendance semblent maintenant se poser plus fréquemment par rapport aux entités liées à une partie que dans le cadre de relations directes. Cela peut fort bien tenir au fait que dans de telles situations, les arbitres sont plus enclins à se considérer indépendants et, par conséquent, à accepter l'affaire alors qu'ils auraient davantage tendance à refuser une désignation lorsque le lien est plus direct. Par ailleurs, l'utilisation grandissante, par les arbitres désignés, de l'outil informatique pour faire une recherche de conflits d'intérêts a permis de connaître plus facilement l'existence de liens indirects qui n'auraient peut-être pas forcément attiré l'attention de l'arbitre précédemment. Il reste cependant des cas où les arbitres ignorent l'existence d'une entité liée à une partie au moment de leur désignation et où ils ne prennent connaissance de cette information qu'au cours de la procédure. Des questions intéressantes peuvent aussi se poser s'agissant des relations d'un arbitre avec le concurrent d'une partie sur certains marchés restreints.

3. Relation de l'arbitre avec l'avocat d'une partie ou avec une entité liée à celui-ci

Comme nous l'avons signalé précédemment, la mondialisation croissante des cabinets d'avocats et la création de réseaux et d'alliances ont augmenté la fréquence des conflits et des communications d'informations, en particulier lorsque les arbitres font partie[Page9:] d'un cabinet mais aussi lorsqu'il s'agit d'arbitres individuels. Des questions d'indépendance se posent aussi pour les arbitres qui interviennent ou sont intervenus, avec l'avocat d'une partie, soit au sein d'un même tribunal arbitral ou pour plaider une même affaire.

4. Relation de l'arbitre avec un Etat

La participation croissante des Etats et des entités étatiques à l'arbitrage international s'est inévitablement traduite par une augmentation du nombre d'arbitres proposés par les Etats et les émanations de l'Etat. Il en allait différemment par le passé puisque ces parties décidaient souvent de ne pas participer à la procédure. Des questions d'indépendance peuvent survenir quand, par exemple, l'arbitre désigné par un Etat ou une partie reliée à un Etat est ou a été employé par l'Etat, en particulier lorsqu'il occupait une fonction à l'extérieur du ministère ou du département directement impliqué dans le litige. Dans les économies en développement où la présence de l'Etat est forte, la réserve d'arbitres potentiels peut être limitée, ce qui pose parfois des questions pour savoir jusqu'à quel point les relations entre l'Etat et un arbitre pressenti sont acceptables dans ces circonstances. Il s'agit là d'une question particulièrement délicate, car il est souhaitable que les Etats soient encouragés à participer à la procédure.

5. Rôle de l'arbitre dans une affaire connexe

L'énorme augmentation du nombre de procédures dont les tribunaux arbitraux et les tribunaux étatiques sont saisis a évidemment entraîné un accroissement du nombre de questions relatives à l'indépendance qui découlent de l'existence d'affaires connexes. Souvent, les arbitres ne mentionnent pas le fait qu'ils interviennent dans une affaire connexe parce qu'ils partent du principe que cela est de notoriété publique. Cela peut être acceptable lorsque les mêmes parties, avocats et arbitres sont impliqués dans les différentes affaires mais, bien souvent, les protagonistes ne sont pas les mêmes. Lorsqu'un arbitre est proposé dans une affaire connexe, notamment lorsque certains des points litigieux sont identiques, il sera nécessaire de prendre en considération l'accès de l'arbitre pressenti aux informations si les parties, les avocats ou les autres arbitres impliqués sont différents. Il y aura lieu de tenir compte aussi du stade de la procédure afin de ne pas risquer que l'arbitre préjuge d'une question. La prolifération des procédures ayant donné lieu à des décisions et à la publication d'opinions a également soulevé d'autres questions portant sur un éventuel préjugement 7.

II. Article 7 du Règlement d'arbitrage de la CCI

L'approche de la Cour en matière d'indépendance se fonde sur l'article 7 du Règlement d'arbitrage.

L'article 7(1) dispose que : « Tout arbitre doit être et demeurer indépendant des parties en cause. » Le terme d'indépendance n'étant pas défini dans le Règlement, la Cour a[Page10:] davantage de flexibilité pour évaluer les circonstances de chaque cas 8. Il convient de faire observer que la condition fixée à l'article 7(1) est une obligation permanente puisque l'arbitre doit être indépendant au début de la procédure et le rester jusqu'à la fin de celle-ci.

L'article 7(2) prévoit une obligation de faire état des faits et circonstances ayant une incidence sur l'indépendance, avant la nomination ou la confirmation d'un arbitre. L'article 7(3) étend cette obligation tout au long de l'arbitrage.

Enfin, l'article 7(4) précise que : « La Cour statue sans recours sur la nomination, la confirmation, la récusation ou le remplacement d'un arbitre. Les motifs de ces décisions ne sont pas communiqués. »

Les dispositions ci-dessus de l'article 7 seront examinées plus en détail ci-après dans le cadre de leur application aux différentes étapes de la procédure.

III. Pratique de la Cour de la CCI

La pratique de la Cour de la CCI en matière d'indépendance de l'arbitre sera tout d'abord examinée au moment de la constitution du tribunal arbitral puis au stade postérieur à cette constitution.

1. Questions d'indépendance lors de la constitution du tribunal arbitral

a) Procédure de la CCI

L'exigence d'indépendance prévue à l'article 7(1) s'applique à tous les arbitres dans les procédures de la CCI, qu'ils aient été désignés par les parties ou les coarbitres et confirmés par la Cour ou qu'ils aient été nommés par la Cour 9. Elle s'applique aussi indépendamment du fait que la personne soit un arbitre unique, un coarbitre ou le président du tribunal. Conformément à l'article 7(2) un arbitre pressenti doit remplir une déclaration d'acceptation et d'indépendance indiquant qu'il accepte de servir en qualité d'arbitre selon les termes du Règlement 10. En cas d'acceptation, l'arbitre doit aussi « fai[re] connaître par écrit au Secrétariat les faits ou circonstances qui pourraient être de nature à mettre en cause son indépendance dans l'esprit des parties ». Il ne s'agit pas d'un critère complètement objectif mais plutôt d'un test subjectif qui tient compte de l'indépendance telle qu'elle est considérée « dans l'esprit des parties ». En revanche, la décision de la Cour de nommer ou non un arbitre ou de le confirmer s'appuie sur un critère objectif. [Page11:]

La déclaration d'indépendance prévoit qu'au moment de décider quelles seront les informations qu'il communiquera, l'arbitre pressenti devra notamment se demander s'il a ou s'il a eu « avec l'une quelconque des parties ou l'un quelconque de leurs conseils, une relation directe ou indirecte, financière, professionnelle ou de tout autre ordre […] Tout doute devrait être résolu en faveur de la révélation. » Lors de l'application de ce critère, il appartient à la personne désignée de décider si sa déclaration d'indépendance sera assortie ou non de réserves. Dans le cas d'une déclaration d'indépendance sans réserves, la personne désignée doit faire la déclaration suivante :

Je suis indépendant(e) de chacune des parties et entends le rester ; à ma connaissance, il n'existe aucun fait ou circonstance, passé ou présent, qui nécessite d'être révélé parce qu'il pourrait être de nature à mettre en cause mon indépendance dans l'esprit de l'une quelconque des parties.

Si la déclaration d'indépendance est assortie de réserves, l'arbitre pressenti fait la déclaration suivante :

Je suis indépendant(e) de chacune des parties et entends le rester, cependant au regard de l'article 7, paragraphes 2 & 3 du Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale, je désire attirer votre attention sur les faits ou circonstances dont je fais état ci-après parce qu'ils pourraient être de nature à mettre en cause mon indépendance dans l'esprit de l'une quelconque des parties.

Quand un arbitre a été désigné par les parties ou les coarbitres, la déclaration d'indépendance de l'arbitre et son curriculum vitae sont envoyés aux parties par le Secrétariat, avant la confirmation. Si la déclaration d'indépendance contient des réserves, un délai est accordé aux parties pour faire part de leurs commentaires ou objections. Si la déclaration ne contient pas de réserves, aucun délai n'est accordé. Si l'arbitre pressenti a présenté une déclaration d'indépendance sans réserves ou que sa déclaration d'indépendance avec réserves n'a donné lieu à aucune contestation, il peut être confirmé par le Secrétaire général de la Cour (le « Secrétaire général ») conformément à l'article 9(2) 11. Aux termes de ce dernier, si le Secrétaire général estime qu'un arbitre ne devrait pas être confirmé, la question est soumise à la décision de la Cour.

Entre 1998 et 2006, 8 085 arbitres ont été nommés ou confirmés dans des affaires de la CCI 12. Le nombre d'arbitres confirmés au cours de cette période était de 5 661 dont 1 670 (29,5 %) ont été confirmés par la Cour et 3 991 (70,5 %) par le Secrétaire général. Sur ce chiffre de confirmations par le Secrétaire général, 633 (15,9 %) ont été faites sur la base de déclarations d'indépendances avec réserves. Il est intéressant de noter qu'en dépit des révélations faites par ces arbitres, la Cour n'a pas eu à se prononcer puisqu'il n'y avait aucune contestation et la procédure a pu de ce fait progresser rapidement suite à la confirmation par le Secrétaire général.

Au cas où un arbitre est nommé par la Cour, cette nomination intervient généralement sur la base d'une proposition d'un comité national de la CCI 13. Habituellement, la Cour[Page12:] n'accepte pas de déclaration d'indépendance avec réserves d'un arbitre proposé par un comité national puisque la Cour cherche à garantir une indépendance absolue pour toutes les nominations qu'elle effectue 14. Aussi, lorsque la Cour procède à une nomination, la déclaration d'indépendance de l'arbitre et son curriculum vitae ne sont pas envoyés aux parties avant la nomination de sorte que, sur le plan pratique, aucun délai ne peut être accordé aux parties pour formuler d'éventuelles objections, à la différence des déclarations d'indépendance avec réserves qui nécessitent un tel délai.

En raison peut-être d'une confusion entre les différentes approches adoptées par la Cour vis-à-vis des déclarations d'indépendance avec réserves lorsqu'elle procède à la nomination des arbitres, par opposition à leur confirmation, on prétend parfois, à tort, que si un arbitre pressenti soumet une déclaration d'indépendance avec réserves, il ne sera pas confirmé par la Cour. Ce malentendu peut amener certains arbitres pressentis à hésiter à soumettre une déclaration d'indépendance avec réserves. Il faut souligner une fois de plus cependant que selon la pratique actuelle, seules les nominations faites sur proposition des comités nationaux supposent des déclarations d'indépendance sans réserves. Les statistiques montrent en effet que la grande majorité des arbitres qui soumettent une déclaration d'indépendance avec réserves au moment de leur désignation par les parties ou les coarbitres sont ensuite confirmés par la CCI. Au cours de la période 1998-2006, 1 055 arbitres ont soumis une déclaration d'indépendance avec réserves. Sur ce nombre d'arbitres, 925 ont été confirmés par la Cour ou le Secrétaire général, ce qui ne laisse que 130 arbitres qui n'ont pas été confirmés par la Cour après avoir soumis une déclaration d'indépendance avec réserves. Il en ressort que 87,7 % d'arbitres ont été confirmés après avoir soumis une déclaration d'indépendance avec réserves.

Pour la seule année 2006, 153 arbitres pressentis ont soumis une déclaration d'indépendance avec réserves dans des affaires de la CCI. Sur ce chiffre, 133 (86,9 %) ont été confirmés 15, le nombre de non-confirmations s'élevant donc à 20. Il est intéressant de noter qu'en 2006, il n'y a eu que 22 contestations des parties à la suite de déclarations d'indépendance avec réserves. On peut déduire de ces statistiques que la soumission d'une déclaration d'indépendance avec réserves entraîne peu fréquemment une contestation 16 et que la plupart du temps les arbitres qui ont soumis des déclarations d'indépendance avec réserves sont néanmoins confirmés.

Quand une contestation intervient avant la confirmation, sur la base d'une déclaration d'indépendance avec réserves ou sans réserves, le Secrétariat invite l'adversaire à formuler ses commentaires. Généralement, l'arbitre désigné n'est pas informé de la contestation de manière à préserver sa neutralité 17. La Cour utilise son pouvoir discrétionnaire pour déterminer si l'objection a été soulevée de bonne foi ou bien s'il s'agit d'une démarche dilatoire et abusive. Par le passé, la Cour a préféré ne pas confirmer l'arbitre si la contestation semblait s'appuyer sur un fondement raisonnable. [Page13:] Cette attitude est conforme au souhait de la Cour de susciter d'emblée au maximum la confiance dans le tribunal arbitral. En décidant de confirmer ou non un arbitre, la Cour prendra aussi en considération les éventuelles difficultés susceptibles de se produire pendant la procédure ou au moment de la sentence dans l'hypothèse où l'arbitre serait confirmé. Comme nous l'avons fait observer ci-dessus, conformément à l'article 7(4) du Règlement, les décisions de la Cour relatives à la nomination ou la confirmation d'un arbitre sont définitives et les motifs de ces décisions ne sont pas communiqués.

Il est précisé dans la déclaration d'indépendance que si un arbitre pressenti a un doute sur ce qui doit être révélé, celui-ci « doit être résolu en faveur de la révélation ». Bien que la Cour et son Secrétariat ne mènent pas d'enquête au sujet des révélations, il arrive parfois que le Secrétariat ait connaissance d'informations qui n'ont pas été communiquées par un arbitre mais sur lesquelles il estime qu'il y a lieu d'attirer l'attention des parties. Le Secrétariat peut alors prendre contact avec la personne désignée afin d'attirer son attention sur ces informations. Il revient naturellement à cette personne de décider ce qui sera divulgué. Cependant, le Secrétariat peut informer la Cour qu'un arbitre a omis de révéler des informations, dans le cas où la Cour est appelée à statuer sur la confirmation de l'arbitre. Dans une affaire récente, la Cour a décidé de ne pas confirmer un arbitre qui avait été contacté par le Secrétariat et qui avait refusé de révéler des informations malgré le fait qu'aucune des parties n'avait contesté la confirmation de l'arbitre 18.

Il est arrivé qu'une partie, sans contester la confirmation de l'arbitre, cherche à obtenir de sa part des informations complémentaires, cette demande étant alors envoyée par le Secrétariat à l'arbitre désigné. Souvent la partie n'a pas soulevé d'objection après avoir reçu les renseignements complémentaires. Il peut donc être souhaitable, pour l'arbitre désigné, de répondre aux demandes raisonnables de renseignements étant donné qu'une clarification peut parfois contribuer à renforcer la confiance d'une partie dans l'arbitre. Toutefois, les attentes des parties pour ce qui est de la révélation raisonnable d'informations peuvent varier d'une culture à l'autre. Dans plusieurs affaires, par exemple, des parties américaines ont soumis des questionnaires contenant un grand nombre de pages que l'arbitre désigné était censé remplir. Le Secrétariat n'a pas exigé de ce dernier qu'il remplisse ces documents car, selon la pratique de la Cour, il suffit de déposer les documents d'usage de la CCI. Là encore, l'arbitre désigné doit déterminer le type de révélation qu'il estime raisonnable dans une telle situation.

Enfin, la Cour a parfois été confrontée à des exigences particulières en matière d'indépendance qui découlent du contrat passé entre les parties. Dans un nombre très limité de cas, les parties incluent dans leur contrat un énoncé aux termes duquel il est exigé la nomination ou la confirmation d'un arbitre non indépendant. Dans ces conditions, la Cour a donné priorité à la condition impérative d'indépendance prévue dans le Règlement 19.[Page14:]

Le tableau ci-dessous 20 montre la répartition du nombre de décisions relatives à la confirmation, la non-confirmation et la nomination des arbitres dans les procédures de la CCI au cours des années 1998-2006.

b) Décisions rendues par la Cour au moment de la constitution du tribunal arbitral

A la lumière de ce qui précède, nous allons maintenant examiner des exemples de décisions rendues par la Cour pour trancher des questions d'indépendance survenant au stade de la confirmation des arbitres. Nous opérerons une distinction entre les décisions confirmant l'arbitre et celles où la Cour s'est prononcée contre la confirmation.

1) Confirmation de l'arbitre par la Cour

Il existe quatre scénarios possibles pouvant se produire lorsque les arbitres sont confirmés par la Cour. L'arbitre peut être confirmé après avoir soumis (i) une déclaration d'indépendance sans réserves n'ayant donné lieu à aucune contestation des parties ; (ii) une déclaration d'indépendance sans réserves ayant donné lieu à la contestation des parties ; (iii) une déclaration d'indépendance avec réserves n'ayant donné lieu à aucune contestation des parties ; (iv) une déclaration d'indépendance avec réserves ayant donné lieu à la contestation des parties. Nous allons examiner tour à tour chacune de ces catégories. [Page15:]

(i) Déclaration d'indépendance sans réserves ne donnant pas lieu à contestation

C'est la situation la plus courante dans laquelle un arbitre est confirmé 21. L'arbitre considère que « dans l'esprit des parties » aucune information n'a besoin d'être communiquée et personne ne conteste sa confirmation 22.

(ii) Déclaration d'indépendance sans réserves donnant lieu à contestation

Il arrive, dans certains cas, qu'une partie s'oppose à la confirmation même lorsque l'arbitre a présenté une déclaration d'indépendance sans réserves 23. Cette contestation peut s'appuyer sur des informations déjà en possession de la partie ou qu'elle se procure à la suite de recherches effectuées après la désignation de l'arbitre. Dans plusieurs affaires, par exemple, les parties ont contesté un arbitre en se fondant sur des informations trouvées sur l'Internet et qui n'avaient pas été révélées par l'arbitre. Nous présentons ci-dessous quelques exemples de cas dans lesquels la Cour a décidé de confirmer l'arbitre désigné malgré une contestation intervenue à la suite d'une déclaration d'indépendance sans réserves.

1er cas. Le demandeur a contesté l'arbitre désigné par le défendeur en prétendant que celui-ci avait été contacté directement par le représentant du défendeur avant sa confirmation. L'avocat du défendeur a répondu qu'il n'y avait eu « aucun contact substantiel avec [l'arbitre] l'affaire et aucune atteinte portée à son statut neutre ou autre irrégularité ». Il s'est avéré qu'il y avait eu simplement une prise de contact avec l'arbitre désigné afin de s'assurer qu'il était disponible pour exercer les fonctions d'arbitre sans aucune discussion sur le fond de l'affaire.

2e cas. Le défendeur a contesté l'arbitre désigné par le demandeur pour plusieurs raisons y compris (i) que l'arbitre n'avait pas révélé qu'il était associé dans un cabinet d'avocats et que lui-même ou son cabinet avait conseillé le propriétaire du demandeur ; (ii) que l'arbitre avait des contacts personnels avec le propriétaire du demandeur ; et (iii) que l'arbitre donnait des cours aux enfants du propriétaire. En réponse, le demandeur a présenté une déclaration de l'arbitre proposé précisant que celui-ci n'agissait pas comme avocat depuis quatre ans mais seulement comme arbitre et que son seul contact avec le cabinet d'avocats se limitait à un soutien logistique ; qu'il n'avait pas connaissance, en outre, d'un quelconque conflit d'intérêts entre lui ou le cabinet d'avocats et le propriétaire du demandeur ; et qu'il ne connaissait ni le propriétaire du demandeur ni les enfants du propriétaire. De plus, le demandeur a présenté une déclaration signée par son propriétaire et indiquant qu'il n'avait jamais eu de contact avec l'arbitre et que jamais aucune de ses sociétés n'avait eu de relations contractuelles avec le cabinet.

3e cas. Le défendeur a contesté l'arbitre désigné par le demandeur en prétendant qu'il assurait, à titre officiel, la relecture d'un projet de loi préparé par un associé du cabinet auquel appartenait l'avocat du demandeur et qu'il avait en outre écrit diverses publications scientifiques en collaboration avec la même personne. Le[Page16:] demandeur a répondu qu'il n'était pas représenté par l'associé mentionné par le défendeur et que, de toute façon, l'indépendance de l'arbitre ne pouvait pas être mise en cause.

4e cas. Le défendeur a contesté l'arbitre désigné par le demandeur en prétendant qu'il avait écrit un traité de droit en collaboration avec l'avocat du demandeur et que les deux hommes avaient travaillé précédemment dans le même cabinet d'avocats. Le défendeur a fait valoir que l'arbitre aurait dû divulguer ces faits. Le demandeur a répondu que les deux avocats avaient travaillé ensemble, plus de neuf ans auparavant, en tant qu'associé et collaborateur senior dans le même cabinet d'avocats. Selon le demandeur, la relation avait pris fin depuis longtemps et il n'y avait lieu de faire aucune révélation à ce sujet.

5e cas. Le demandeur a contesté l'arbitre désigné par le défendeur, un Etat, en prétendant qu'il avait travaillé pour le gouvernement de cet Etat en tant qu'employé du ministère de la Justice et en tant que Solicitor General et qu'il était intervenu en qualité de défenseur du gouvernement dans plusieurs arbitrages de la CCI. Le défendeur a répondu que l'arbitre désigné avait cessé ses fonctions auprès du gouvernement presque quatre ans auparavant. De plus, l'arbitre désigné n'avait pas travaillé pour le département gouvernemental directement responsable du projet en litige.

6e cas. Le demandeur a contesté l'arbitre désigné par le défendeur en affirmant que l'arbitre n'avait pas révélé que lui-même et l'avocat du défendeur avaient été membres du même parlement à une certaine époque et membres du même parti politique.

7e cas. Le demandeur a contesté la confirmation de l'arbitre désigné par le défendeur au motif que le défendeur était une entité sous contrôle de l'Etat et que le coarbitre avait des contacts avec cet Etat. Plus particulièrement, le demandeur a prétendu que l'arbitre désigné n'avait pas révélé qu'il avait des relations d'affaires avec des entités gouvernementales officielles, qu'il avait été nommé directeur d'un centre régional d'arbitrage par l'Etat et qu'il avait assuré des fonctions de consultant privé au service d'un grand nombre d'entités détenues par l'Etat. Le défendeur a répondu qu'il n'avait plus le statut d'entreprise publique puisque le processus de privatisation le concernant était terminé depuis environ un an. Il a ajouté que, même avant la privatisation, il n'avait jamais été contrôlé directement par l'Etat et que sa gestion quotidienne n'avait pas été aux mains de l'Etat. Suite à une demande de clarification du demandeur, l'arbitre pressenti a indiqué qu'il comprenait que le défendeur était une entreprise privatisée et qu'il n'était jamais intervenu pour le compte du défendeur dans le passé et n'avait aucune relation directe ou indirecte avec la partie. Le demandeur a cependant maintenu son objection.

Parmi les autres exemples de contestation contre la confirmation d'un arbitre ayant soumis une déclaration d'indépendance sans réserves, citons : des allégations de relation personnelle, l'arbitre désigné ayant travaillé avec l'avocat d'une partie dans différents cadres universitaires, à l'occasion des activités du Barreau ou au sein d'organismes professionnels ; ou l'affirmation que l'arbitre désigné manquait d'indépendance parce qu'il était membre de la Cour de la CCI ou d'un comité national de la CCI. Dans tous ces cas, la Cour a confirmé l'arbitre désigné.

(iii) Déclaration d'indépendance avec réserves ne donnant pas lieu à contestation

Dans ces affaires, la réception d'une déclaration d'indépendance avec réserves n'ayant donné lieu à aucune contestation des parties, la confirmation peut être décidée soit par[Page17:] la Cour soit par le Secrétaire général 24. Il est bien entendu accordé une grande importance à l'absence de contestation pour décider si l'arbitre doit ou non être confirmé 25. Nous présentons ci-après des exemples de cas où l'arbitre a été confirmé après avoir présenté une déclaration d'indépendance avec réserves qui n'a pas donné lieu à contestation. Dans plusieurs de ces exemples, l'absence de contestation peut surprendre, compte tenu de l'imprécision de la révélation quant au moment et à la durée des faits. Cette imprécision a parfois provoqué des questions complémentaires de la part des parties.

1er cas. L'arbitre désigné par le demandeur a signalé qu'un de ses associés était intervenu dans le passé comme conseil du demandeur dans une affaire sans lien avec la présente. De plus, certains avocats de son cabinet avaient représenté des sociétés appartenant au même groupe que le demandeur.

2e cas. Le défendeur a désigné un arbitre qui a fait savoir que plusieurs bureaux faisant partie du cabinet d'avocats auquel il appartenait avaient des relations suivies avocat-client avec le défendeur mais le travail n'avait aucun lien avec le litige, n'impliquait pas l'arbitre personnellement et ne portait pas sur des sommes d'argent importantes.

3e cas. Le président désigné conjointement par les coarbitres a révélé qu'il était intervenu récemment comme arbitre dans une affaire impliquant l'un des demandeurs. Il a indiqué également que son cabinet était en train d'assurer une prestation de services à l'un des défendeurs et intervenait dans une instance devant la justice étatique qui impliquait une filiale de l'un des demandeurs.

4e cas. L'arbitre désigné par le demandeur a révélé que dans le passé il avait travaillé à titre de consultant pour une filiale du demandeur mais les relations ne se poursuivaient plus.

5e cas. L'arbitre désignée par le demandeur a révélé que son cabinet d'avocats intervenait alors comme conseil auprès du prêteur relativement à des facilités de crédit pour des entités appartenant au groupe du demandeur, bien qu'elle ne soit jamais intervenue personnellement pour l'une quelconque des parties.

6e cas. L'arbitre désigné par le demandeur a révélé que son cabinet d'avocats avait fourni une assistance, dans le passé, à l'une des filiales du demandeur.

7e cas. L'arbitre désigné par le défendeur a révélé que lui-même et son cabinet d'avocats avait conseillé une société dans laquelle le défendeur détenait une participation majoritaire.

8e cas. L'arbitre désigné par le demandeur a révélé qu'il avait travaillé à temps partiel comme consultant pour un cabinet d'avocats dont un bureau régional avait représenté, à une occasion dans le passé, un actionnaire du demandeur.

9e cas. L'arbitre désigné par le demandeur a révélé que son cabinet d'avocats représentait alors une partie dans une procédure devant la justice étatique et que l'avocat intervenant au nom du demandeur dans l'arbitrage représentait la partie adverse dans cette procédure. [Page18:]

10e cas. L'arbitre désigné conjointement par les demandeurs a signalé qu'il avait précédemment donné des avis juridiques dans quatre affaires pour d'autres clients de l'avocat du demandeur.

11e cas. L'arbitre désigné par le demandeur a déclaré qu'il avait donné des avis juridiques pour une partie dans une affaire ne relevant pas de la CCI et dans laquelle un avocat du cabinet représentant le demandeur était intervenu comme conseil. Il a révélé aussi qu'il intervenait conjointement avec l'un des avocats du demandeur dans deux affaires sans lien avec la présente. Il était également codirecteur, avec l'avocat du demandeur, d'un ouvrage sur l'arbitrage. Il a déclaré enfin qu'il avait donné des avis juridiques pour des clients représentés par l'avocat de l'un des défendeurs dans une affaire sans lien avec la présente.

12e cas. L'arbitre désigné par le défendeur a révélé qu'il avait travaillé dans le même cabinet d'avocats que l'un des avocats du défendeur, six ans auparavant, mais qu'il n'avait plus aucune relation professionnelle avec cette personne.

13e cas. L'arbitre désigné par le demandeur a déclaré qu'à plusieurs reprises elle avait agi comme médiatrice avec l'avocat du demandeur et d'autres membres du cabinet auquel appartenait cet avocat.

14e cas. L'arbitre désigné par le défendeur (un Etat) a révélé qu'il avait été employé par cet Etat plus de vingt ans auparavant et occupé différents postes jusqu'à celui de ministre.

15e cas. L'arbitre désigné par le défendeur a indiqué qu'il avait assumé la fonction de président du tribunal arbitral dans une affaire de la CCI à laquelle le défendeur était partie.

16e cas. L'arbitre désigné par le demandeur a révélé qu'il avait assumé deux fois la fonction de président du tribunal arbitral lors de procédures précédentes dans lesquelles les demandeurs appartenaient au même groupe que le demandeur de la nouvelle procédure.

(iv) Déclaration d'indépendance avec réserves donnant lieu à contestation

Une contestation étant intervenue dans ces cas, seule la Cour peut décider de confirmer ou non l'arbitre. Nous présentons ci-après des cas où la Cour a décidé de confirmer un arbitre malgré la présence d'une contestation contre une déclaration d'indépendance avec réserves.

1er cas. L'arbitre désignée par le défendeur a fait savoir que sept ans auparavant elle avait donné un avis juridique pour le défendeur. Les demandeurs se sont opposés à sa confirmation en prétendant qu'elle n'avait pas mentionné l'objet de l'avis juridique, que le cabinet d'avocats pour lequel elle travaillait lorsqu'elle avait écrit cet avis pourrait fort bien avoir encore des relations étroites avec le défendeur et qu'elle pourrait encore avoir des relations étroites avec ce cabinet. Le défendeur a répondu que l'arbitre désignée n'avait pas été retenue par le défendeur après l'émission de son avis juridique, que l'avis concernait un projet sans lien avec l'affaire en cours et qu'il n'y avait aucune relation personnelle ou d'affaires entre l'arbitre désignée et le défendeur. Les défendeurs ont cependant maintenu leur objection.

2e cas. L'arbitre désigné par le défendeur a révélé qu'il avait participé avec l'avocat du défendeur à plusieurs organismes professionnels et qu'ils étaient aussi intervenus ensemble comme coarbitres dans deux affaires antérieures au cours des deux années précédentes. Le demandeur s'est opposé à la confirmation de l'arbitre. [Page19:]

3e cas. L'arbitre désigné par le demandeur a révélé qu'il y a deux ans, il avait envisagé de retenir l'avocat du demandeur dans une affaire personnelle sans lien avec la présente affaire mais qu'il avait finalement retenu un autre cabinet. Le contact s'était limité à deux appels téléphoniques. Le défendeur a soulevé une objection.

4e cas. L'arbitre désigné par le demandeur a déclaré qu'il avait été camarade de classe de l'avocat du demandeur à la faculté de droit mais qu'ils n'avaient à l'époque de la déclaration aucune relation ni intérêt commun. Le défendeur s'est opposé à la confirmation de l'arbitre.

5e cas. L'arbitre désigné par le défendeur a révélé que cinq ans auparavant il avait conseillé un cabinet d'avocats où travaillait alors l'un des avocats du demandeur. Le demandeur s'est opposé à la confirmation de l'arbitre.

6e cas. L'arbitre désignée par le défendeur a déclaré qu'elle avait été employée par le ministère des Affaires étrangères de l'Etat qui était partie à l'arbitrage mais que son emploi avait pris fin dix ans auparavant. Le demandeur a formulé une objection en prétendant qu'elle avait occupé le même poste que la personne représentant le défendeur et qu'elle intervenait à l'époque de sa déclaration comme avocat pour un groupe public. Le défendeur a répondu qu'il n'y avait aucune relation entre l'arbitre désigné et son représentant et que le groupe pour lequel l'arbitre désigné travaillait était une société privée qui était immatriculée depuis de nombreuses années. Le demandeur a maintenu son objection.

7e cas. L'arbitre désignée conjointement par les demandeurs a révélé qu'elle était intervenue dans deux précédents arbitrages de la CCI dont l'un s'était arrêté avant la tenue d'une audience. Les deux affaires avaient impliqué les mêmes parties et portaient sur différentes stipulations du même contrat. Dans les deux cas, elle avait été désignée par les demandeurs. Le défendeur s'est opposé à sa confirmation en faisant valoir que la désignation de cet arbitre à plusieurs reprises était un signe suffisant de préjugé et qu'elle pourrait utiliser des informations obtenues dans les précédentes procédures pour trancher la présente affaire. Les chefs de demande présentés dans les différentes affaires n'étaient pas identiques. En outre, les parties et les avocats les représentant étaient les mêmes que dans les précédents arbitrages, de sorte qu'il n'y avait pas de problème d'inégalité d'accès à l'information. Cependant, dans le nouvel arbitrage, le défendeur avait choisi de désigner un arbitre différent.

Ces exemples de confirmation faisant suite à une déclaration d'indépendance avec réserves démontrent que, dans bien des cas, la révélation d'informations n'empêche pas un arbitre d'être accepté par la Cour même en présence d'une contestation. En effet, il est préférable qu'un arbitre révèle une information de telle sorte que toute contestation puisse être traitée d'emblée par la Cour plutôt que lors d'une procédure ultérieure de récusation.

2) Non-confirmation de l'arbitre par la Cour

Les statistiques montrent que la Cour a décidé de ne pas confirmer des arbitres désignés par les parties ou les coarbitres dans un nombre limité de cas seulement. Entre 1998 et 2006, le nombre total d'arbitres non confirmés par la Cour a été de 169 26[Page20:] seulement dont 130 avaient soumis une déclaration d'indépendance avec réserves et 39 une déclaration d'indépendance sans réserves 27. Plus récemment, en 2006, 27 arbitres seulement n'ont pas été confirmés par la Cour, dont 20 avaient soumis une déclaration d'indépendance avec réserves 28. Un examen des cas où les arbitres n'ont pas été confirmés laisse penser que la non-confirmation n'est pas due à un fait ou à une circonstance unique mais à une accumulation de facteurs qui convainquent la Cour que la confirmation ne serait pas la bonne manière de procéder. Nous donnons ci-après des exemples de non-confirmation groupés en quatre catégories : (i) déclaration d'indépendance sans réserves n'ayant donné lieu à aucune contestation des parties ; (ii) déclaration d'indépendance sans réserves ayant donné lieu à la contestation des parties ; (iii) déclaration d'indépendance avec réserves n'ayant donné lieu à aucune contestation des parties ; et (iv) déclaration d'indépendance avec réserves ayant donné lieu à la contestation des parties.

(i) Déclaration d'indépendance sans réserves ne donnant pas lieu à contestation

Il est extrêmement rare pour la Cour de ne pas confirmer un arbitre si aucune des parties n'a formulé d'objection. Lorsque tel a été le cas, il s'explique souvent par la non-participation d'une partie à l'arbitrage. Dans quelques cas cependant, la Cour a décidé de ne pas confirmer un arbitre qui avait soumis une déclaration d'indépendance sans réserves quand bien même toutes les parties participaient à la procédure et qu'il n'y avait eu aucune contestation. Dans certaines de ces affaires, les parties ont retenu leurs objections à l'encontre de l'arbitre désigné par l'autre partie dans l'attente d'une décision concernant l'arbitre qu'elles avaient elles-mêmes désigné. Nous présentons ci-après quelques exemples des cas dans lesquels la Cour n'a pas confirmé l'arbitre qui avait soumis une déclaration d'indépendance sans réserves et sans que celle-ci donne lieu à contestation.

1er cas. L'arbitre désigné par le demandeur a présenté une déclaration d'indépendance sans réserves et sans révéler qu'il avait été désigné par la même partie dans trois affaires connexes de la CCI faisant intervenir le même avocat du demandeur. Ni le défendeur ni son avocat n'étaient impliqués dans les deux autres affaires connexes. Lorsque le Secrétariat a contacté l'arbitre pour savoir s'il envisageait de procéder à une révélation, celui-ci a refusé de la faire.

2e cas. L'arbitre désigné par le demandeur a présenté une déclaration d'indépendance sans réserves en omettant de mentionner qu'il avait précédemment été désigné dans une affaire de la CCI mais avait refusé la nomination puisque l'une des parties était cliente de son cabinet. Cette partie avait été identifiée comme une entité apparentée dans la nouvelle affaire. Le Secrétariat a contacté l'arbitre afin d'attirer son attention sur cet état de fait mais il a refusé de faire une révélation. Il n'y avait aucune certitude que le défendeur connaissait la relation existant entre le cabinet de l'arbitre proposé et l'entité apparentée. [Page21:]

3e cas. L'arbitre désigné par le demandeur a présenté une déclaration d'indépendance sans réserves. Il a omis de révéler que son cabinet représentait alors la société faîtière du demandeur et sa filiale. Le défendeur a déclaré qu'il ne contestait pas « pour le moment » l'arbitre proposé par le demandeur et gardait son objection éventuelle en suspens en attendant la décision de la Cour concernant l'arbitre qu'il avait lui-même désigné et qui avait présenté une déclaration d'indépendance avec réserves. La Cour a décidé de ne confirmer ni l'un ni l'autre des coarbitres.

4e cas. L'arbitre désigné par le défendeur a présenté une déclaration d'indépendance sans réserves en omettant de révéler qu'il était impliqué dans d'autres procédures déjà en cours entre les mêmes parties. Les demandeurs ont fait savoir qu'ils ne s'opposaient pas à la confirmation de l'arbitre désigné par le défendeur dès lors que la Cour confirmait l'arbitre qu'ils avaient eux-mêmes proposé. La Cour a décidé de ne confirmer aucun des deux coarbitres.

(ii) Déclaration d'indépendance sans réserves donnant lieu à contestation

Comme nous l'avons indiqué précédemment, les parties soulèvent parfois des objections nonobstant la présentation par l'arbitre d'une déclaration d'indépendance sans réserves. Si l'information sur laquelle se fonde l'objection aurait dû être révélée, cela peut inciter à ne pas confirmer l'arbitre. Nous donnons ci-après des exemples de non-confirmation lorsqu'une déclaration d'indépendance sans réserves était suivie d'une contestation.

1er cas. L'arbitre désigné par le défendeur a présenté une déclaration d'indépendance sans réserves. Le demandeur s'est opposé en prétendant que l'arbitre était le directeur par intérim d'une société qui avait une participation indirecte dans la société défenderesse. En effet, la société dont l'arbitre était un directeur était le plus gros actionnaire d'une autre société qui, pour sa part, était le plus gros actionnaire du défendeur.

2e cas. L'arbitre désigné par le demandeur a présenté une déclaration d'indépendance sans réserves. Le défendeur a contesté la confirmation de l'arbitre en déclarant qu'il avait représenté le prédécesseur du défendeur dans un précédent arbitrage de la CCI dont la typologie des faits était similaire à la nouvelle affaire. Le défendeur a prétendu aussi que le désigné, en assurant la défense du prédécesseur du défendeur, avait obtenu des informations confidentielles sur celui-ci et sa ligne de défense dans des affaires similaires. D'après le défendeur, le cabinet de l'arbitre désigné avait été écarté en tant que conseil dans l'arbitrage précédent à cause d'un désaccord sur la gestion de l'affaire. Enfin, le défendeur a indiqué que le cabinet de l'arbitre désigné était le conseil d'un des principaux concurrents du défendeur sur un marché restreint. Le demandeur a répondu que si le cabinet de l'arbitre désigné avait été écarté de l'affaire, il n'avait pu recevoir aucune information confidentielle ; qu'il n'y avait aucun lien avec la nouvelle affaire puisque les parties et les faits étaient différents ; que l'arbitre désigné allait assurer la fonction de coarbitre et non point d'avocat de l'une des parties ; que le défendeur n'avait aucun lien avec son concurrent et que le fait d'être concurrents n'avait aucune incidence sur le présent arbitrage. Le défendeur a toutefois maintenu sa position en insistant sur l'importance de la relation avec un concurrent sur un marché restreint.

3e cas. L'arbitre désigné par le défendeur a soumis une déclaration d'indépendance sans réserves. Le demandeur s'est opposé à sa confirmation en prétendant que le cabinet d'avocats auquel appartenait l'arbitre était le correspondant du cabinet auquel appartenait l'avocat du défendeur. Les deux cabinets étaient membres d'une alliance de cabinets d'avocats. [Page22:]

4e cas. L'arbitre désigné par le défendeur a soumis une déclaration d'indépendance sans réserves. Le demandeur s'est opposé à sa confirmation en déclarant que le cabinet auquel appartenait l'avocat du défendeur mentionnait l'arbitre désigné sur son site internet comme étant un membre professionnel de ce cabinet (« of counsel »). De plus, l'adresse et les numéros de téléphone qu'il avait fournis étaient les mêmes que ceux de l'avocat du défendeur. L'arbitre désigné avait omis de révéler cette information.

5e cas. L'arbitre désigné conjointement par les demandeurs a soumis une déclaration d'indépendance sans réserves. Le défendeur (une entité étatique) a fait savoir que cet arbitre était intervenu comme avocat dans une affaire ad hoc portant sur des investissements dans l'Etat en question. Il avait également participé comme avocat dans des affaires concernant le même Etat. L'arbitre désigné a répondu que ces précédentes affaires avaient été réglées avant que le nouvel arbitrage ne soit entamé. Cependant, il a révélé ensuite qu'il était intervenu récemment comme co-conseil avec l'un des avocats des demandeurs dans une procédure contre le défendeur. Le défendeur s'est opposé à la confirmation de l'arbitre désigné au motif qu'il avait omis de révéler ces différents éléments et, en particulier, sa relation de co-conseil dans la procédure récente.

6e cas. L'arbitre désigné conjointement par les défendeurs a soumis une déclaration d'indépendance sans réserves. L'un des défendeurs était un Etat. Le demandeur s'est opposé à la confirmation de cet arbitre en déclarant qu'il était juge par intérim et donc un fonctionnaire de l'Etat. En outre, le demandeur a affirmé que le juge avait participé à une précédente décision en rapport avec le nouveau litige et pourrait de ce fait avoir accès à des informations qui n'étaient pas disponibles aux autres membres du tribunal arbitral.

7e cas. L'arbitre désigné par le demandeur a soumis une déclaration d'indépendance sans réserves. Les défendeurs se sont opposés en déclarant que l'arbitre était déjà intervenu comme coarbitre désigné par le demandeur dans une affaire connexe de la CCI. Les défendeurs dans cette affaire étaient différents. La sentence rendue dans la première affaire a été l'un des moyens fondant les demandes du demandeur dans l'arbitrage ultérieur. Les défendeurs ont prétendu que l'arbitre proposé avait pu avoir accès à des informations privilégiées lors de l'arbitrage précédent auquel ils ne participaient pas. Ils ont fait valoir qu'il y avait aussi un risque de préjugement sur certaines questions.

8e cas. L'arbitre désigné par le défendeur a soumis une déclaration d'indépendance sans réserves. Le demandeur a contesté la confirmation de l'arbitre en déclarant qu'il exerçait déjà la fonction de coarbitre dans un arbitrage connexe dans lequel il avait été proposé par le même défendeur. Selon le demandeur, le fait pour l'arbitre d'avoir accès à des renseignements pouvait remettre en cause son indépendance et son aptitude à trancher les deux litiges séparément. Les avocats qui représentaient les parties n'étaient pas les mêmes dans les deux affaires et le demandeur n'était pas partie à l'arbitrage connexe.

(iii) Déclaration d'indépendance avec réserves ne donnant pas lieu à contestation

La non-confirmation d'un arbitre par la Cour en l'absence d'une contestation, bien que rare, peut néanmoins se produire aussi bien après la soumission d'une déclaration d'indépendance sans réserves qu'avec réserves. Dans les exemples ci-après, la Cour a décidé de ne pas confirmer un arbitre alors que l'arbitre désigné avait présenté une déclaration d'indépendance avec réserves qui n'avait donné lieu à aucune contestation[Page23:] des parties. Comme on peut s'y attendre, il y avait dans bon nombre de ces affaires une partie non participante.

1er cas. L'arbitre désigné conjointement par les demandeurs a soumis une déclaration d'indépendance avec réserves révélant qu'il avait travaillé pendant six ans dans le service juridique d'une filiale de l'un des demandeurs. Il avait également été employé dans le service juridique d'une filiale indirecte du même demandeur au cours des quatre années suivantes et avait cessé cette dernière activité un an avant de faire sa déclaration d'indépendance. Le défendeur ne participait pas à la procédure et, par conséquent, n'a pas présenté de contestation.

2e cas. L'arbitre désigné par le demandeur a révélé que certains de ses associés intervenaient en tant que représentants du demandeur dans plusieurs affaires. Le défendeur, ne participant pas à la procédure, n'a formulé aucune objection.

3e cas. L'arbitre désigné par le demandeur a soumis une déclaration d'indépendance avec réserves dans laquelle il révélait qu'il avait été constitué avocat par cette partie dans des affaires n'ayant aucun rapport avec le litige. Le défendeur ne participait pas à la procédure et n'a donc soulevé aucune objection.

4e cas. Le demandeur a désigné un arbitre qui a révélé qu'il avait été invité à jouer le rôle de médiateur pour le même litige avant que ne soit engagée la procédure d'arbitrage. Il n'y a eu aucune objection de la part du défendeur qui ne participait pas.

5e cas. L'arbitre désigné par le demandeur a révélé qu'il intervenait dans un autre arbitrage n'ayant aucun lien direct avec l'arbitrage pour lequel il était proposé mais dont certains faits étaient semblables. Dans l'autre arbitrage, le demandeur était détenu à 100 % par le demandeur de la nouvelle procédure. En outre, les deux arbitrages impliquaient des parties du même pays, l'objet du litige était semblable et les demandeurs dans les deux arbitrages étaient représentés par le même avocat. Il y a avait un risque que l'arbitre puisse avoir accès à des informations non disponibles aux autres membres du tribunal arbitral. Le défendeur qui ne participait pas n'a pas présenté de contestation.

6e cas. L'arbitre désigné conjointement par les demandeurs a soumis une déclaration d'indépendance avec réserves indiquant qu'il avait représenté les demandeurs pendant deux ans dans des procédures administratives étatiques qui, bien qu'alors terminées, avaient abouti à un jugement qui faisait encore l'objet de l'examen des juridictions étatiques. Le défendeur a désigné un arbitre qui a été contesté par les demandeurs. Même si le défendeur estimait que l'arbitre désigné par les demandeurs devait être disqualifié, il ne s'y est pas opposé en signalant qu'il préférait que les deux arbitres soient confirmés afin de permettre à la procédure d'avancer sans tarder. La Cour a décidé de ne confirmer aucun des arbitres.

(iv) Déclaration d'indépendance avec réserves donnant lieu à contestation

La grande majorité des non-confirmations par la Cour se produisent dans des cas où l'arbitre désigné a soumis une déclaration d'indépendance avec réserves et que l'une des parties soulève une objection. Pendant la période 1998 à 2006, sur les 169 non-confirmations, 124 portaient sur une déclaration d'indépendance avec réserves ayant donné lieu à contestation. Nous en donnons ci-après quelques exemples. Pour décider de ne pas confirmer l'arbitre dans ces cas, la Cour a tenu compte du moment et de la durée des faits et circonstances révélés. Parfois, le manque de précision de l'arbitre désigné pour ce qui est du moment et de la durée a joué contre sa confirmation eu égard à l'objection qui avait été soulevée. [Page24:]

1er cas. L'arbitre désigné par le demandeur a révélé qu'à trois reprises son cabinet d'avocats était intervenu dans des affaires contre le défendeur. Le défendeur s'est opposé à sa confirmation.

2e cas. L'arbitre désigné par le demandeur a signalé que deux ans auparavant le demandeur avait consulté un cabinet d'avocats au sujet du contrat dont était issu le nouveau litige. L'un des avocats de ce cabinet qui avait participé à la consultation a ensuite intégré le cabinet auquel appartenait l'arbitre désigné. Le défendeur s'est opposé en déclarant que l'arbitre désigné ne serait pas en mesure de statuer de manière indépendante sur un contrat élaboré sous la responsabilité de l'un de ses collègues.

3e cas. L'arbitre désignée conjointement par les demandeurs a révélé que plusieurs associés de son cabinet, installés dans d'autres bureaux implantés pour la plupart dans d'autres pays, représentaient les demandeurs ou des filiales de ceux-ci. Elle a aussi déclaré qu'elle connaissait et qu'elle avait travaillé avec certains avocats travaillant pour le conseil des demandeurs mais aucun de ces avocats n'était impliqué dans le présent litige. Le défendeur a présenté une contestation, estimant que les demandeurs étaient liés au cabinet de l'arbitre désigné par une relation établie de client.

4e cas. L'arbitre désigné conjointement par les défendeurs a déclaré que dans le passé il avait fourni des services de conseil juridique au demandeur. Il a ajouté que l'un de ses associés intervenait, à l'époque de la déclaration, comme consultant pour une filiale de l'un des défendeurs. Le demandeur s'est opposé à sa confirmation.

5e cas. L'arbitre désigné par le défendeur a révélé qu'il avait rencontré le défendeur pour examiner la possibilité de représenter le défendeur dans cette affaire. Le défendeur a ensuite engagé un autre avocat. Le demandeur s'est opposé à la confirmation de l'arbitre en prétendant que des révélations avaient pu être faites au cours de la rencontre et que celles-ci pourraient avoir une incidence sur l'indépendance de l'arbitre.

6e cas. Les défendeurs ont désigné conjointement un arbitre qui a révélé que l'un des défendeurs avait été client de son cabinet d'avocats jusqu'au moment où, quelques mois auparavant, il avait rompu la relation suite au départ de l'un des associés du coarbitre. L'arbitre désigné a fait savoir qu'il n'avait jamais participé personnellement à des travaux se rapportant aux défendeurs, qu'il n'avait accès à aucun dossier concernant l'ancien client et qu'il n'avait aucune connaissance du contenu des affaires traitées par son ancien associé pour ce client. Les demandeurs se sont opposés à la confirmation de l'arbitre.

7e cas. L'arbitre désigné par le demandeur a révélé que son cabinet d'avocats assurait concurremment une prestation de services pour deux filiales appartenant au même groupe de sociétés que le demandeur. Le défendeur a contesté la confirmation de l'arbitre en déclarant que même si les deux filiales n'étaient pas directement liées au demandeur, ni directement impliquées dans l'affaire litigieuse, la même société mère exerçait un contrôle financier et administratif sur le demandeur et ces deux filiales et avait apparemment joué un rôle important dans la négociation des contrats faisant l'objet de l'arbitrage.

8e cas. L'arbitre désigné par le défendeur a indiqué que le cabinet au sein duquel il était avocat conseil (of counsel) représentait concurremment la société mère du défendeur. Le demandeur ayant contesté la confirmation de l'arbitre, le défendeur a répondu qu'il devrait être confirmé puisqu'il était un ancien associé[Page25:] et ne participait donc plus aux bénéfices du cabinet et puisque son cabinet avait aussi représenté la société mère du demandeur.

9e cas. L'arbitre désigné par le défendeur a déclaré qu'un associé de son cabinet d'avocats avait représenté une filiale du défendeur dans un arbitrage qui n'avait aucun lien avec l'arbitrage en cours. Le même associé conseillait, à l'époque de la déclaration, la même société dans les efforts qu'elle déployait pour faire exécuter la sentence. En outre, cet associé représentait concurremment la filiale dans une autre affaire n'ayant aucun lien avec le nouvel arbitrage. Enfin, l'arbitre désigné a déclaré qu'à l'exception de lui-même il ne pouvait faire en sorte qu'aucun avocat de son cabinet ne se charge de dossiers pour l'une des parties ou les sociétés de leurs groupes respectifs. Le demandeur s'est opposé à la confirmation de l'arbitre.

10e cas. Le président désigné conjointement par les coarbitres a indiqué qu'un ou plusieurs cabinets appartenant au même groupe que son propre cabinet avaient des affaires en cours concernant des questions (indemnités d'emploi, marque, entreprise) sans rapport avec celles du présent arbitrage et dans lesquelles ils représentaient une entité qui pourrait être affiliée à l'une des parties à l'arbitrage. Le président désigné a ajouté qu'il n'avait jamais représenté personnellement l'une quelconque des parties ou des entités ayant un lien avec celles-ci et qu'il ne connaissait pas personnellement le travail accompli par les cabinets membres de son groupe. Le défendeur s'est opposé à la confirmation du président.

11e cas. Le défendeur a désigné un arbitre qui a déclaré intervenir en qualité de co-conseil avec l'avocat du défendeur dans des affaires en instance devant des juridictions étatiques. Le demandeur s'est opposé à la confirmation de l'arbitre désigné au motif que celui-ci intervenait en tant que co-conseil dans quatre affaires avec des avocats du cabinet auquel appartenait l'avocat du défendeur. Tout particulièrement, le demandeur a déclaré que dans deux de ces quatre affaires en cours, l'arbitre désigné intervenait comme co-conseil avec l'avocat représentant le défendeur dans le nouvel arbitrage. Le demandeur a appuyé sa contestation aussi sur le fait que la personne désignée était opposée au cabinet auquel appartenait l'avocat du demandeur dans deux affaires pendantes devant les juridictions étatiques.

12e cas. L'arbitre désigné par le défendeur a tout d'abord soumis une déclaration d'indépendance sans réserves. A l'issue de discussions avec le Secrétariat, il a présenté une déclaration d'indépendance avec réserves indiquant qu'il occupait, à l'époque de sa déclaration, la position de président d'un tribunal arbitral au sein duquel l'avocat du défendeur était coarbitre, et de coarbitre dans une affaire où l'avocat du défendeur intervenait à titre de conseil. Cependant, il a omis de révéler qu'il avait été désigné par le même avocat comme coarbitre dans trois autres affaires de la CCI au cours d'une période de six mois. Le demandeur s'est opposé à sa confirmation.

13e cas. Le défendeur était une entité publique. Il a désigné un arbitre qui a révélé avoir donné quatre avis juridiques pour le défendeur au cours des deux années précédentes en sa qualité d'expert indépendant. Le demandeur s'est opposé à sa confirmation en prétendant que ses avis avaient eu une incidence sur la politique d'investissement du défendeur et qu'ils pourraient avoir une incidence importante sur le présent litige. Le défendeur a répondu en soulignant l'insignifiance des avis de l'arbitre désigné par rapport au nombre total d'avis juridiques reçus par le défendeur et en insistant sur le fait qu'il était difficile de[Page26:] trouver un arbitre ayant des compétences dans le domaine correspondant au litige et n'ayant jamais donné d'avis juridique au défendeur. Le demandeur a de nouveau attiré l'attention sur l'incidence possible des avis juridiques sur le nouveau litige.

14e cas. Le défendeur, un gouvernement, a désigné un arbitre qui a révélé être alors avocat général au ministère de la Justice. Le demandeur s'est opposé à sa confirmation en alléguant qu'il se trouvait sous le contrôle direct du procureur général qui représentait le défendeur dans l'arbitrage.

15e cas. L'arbitre désigné par le demandeur a révélé que lorsqu'il travaillait autrefois pour le gouvernement, le demandeur était une société détenue par ce gouvernement. En outre, l'arbitre désigné était, à l'époque de sa déclaration, le directeur d'une société de conseil qui avait travaillé pour le demandeur à l'époque où le contrat ayant engendré le litige a été signé et exécuté. L'arbitre désigné a déclaré que « les missions susmentionnées m'ont permis de connaître [le demandeur] ce qui m'aidera dans le travail d'arbitrage […] » Le défendeur s'est opposé à sa confirmation.

16e cas. L'arbitre désigné par le demandeur a indiqué qu'il avait été nommé arbitre unique par la Cour dans un précédent arbitrage de la CCI entre les mêmes parties. Il avait rendu une sentence finale dans l'affaire précédente en vertu de laquelle il avait ordonné au défendeur de payer des dommages-intérêts pour manquement à l'exécution du contrat. Le défendeur n'avait pas payé le montant alloué, ce qui a amené le demandeur à engager la procédure d'arbitrage suivante pour faire valoir que le défaut d'exécution devrait permettre la résiliation du contrat. Le défendeur s'est opposé à la confirmation de l'arbitre désigné en raison du risque de préjugement.

17e cas. L'arbitre désigné par le demandeur a tout d'abord soumis une déclaration d'indépendance sans réserves. Suite à une question posée par le défendeur, il a révélé par la suite qu'il avait été désigné comme coarbitre dans une affaire connexe de la CCI impliquant le même demandeur ainsi que les sous-traitants du défendeur. Le défendeur a alors contesté sa confirmation en faisant valoir qu'il avait participé à l'établissement de la sentence finale dans l'affaire connexe. Selon le défendeur, des questions soulevées dans la première affaire, sur lesquelles le défendeur n'avait jamais eu l'occasion d'être entendu, seraient à nouveau soulevées dans le nouvel arbitrage. L'objection du défendeur s'appuyait aussi sur le fait que l'arbitre désigné avait omis de faire dans sa déclaration d'indépendance la révélation adéquate. Dans les deux affaires, les contrats, sans être identiques (un contrat de sous-traitance dans le premier arbitrage et un contrat principal dans le second), étaient étroitement liés. De plus, les deux contrats contenaient des dispositions miroirs dont certaines avaient été analysées par le tribunal arbitral dans la première affaire. Par ailleurs, des documents relatifs au contrat à l'origine du nouveau litige avaient été présentés lors du premier arbitrage.

2. Questions d'indépendance après la constitution du tribunal arbitral

A un stade ultérieur de la procédure, la Cour peut être appelée à examiner des questions d'indépendance lors d'une demande de récusation de l'arbitre, de sa démission ou de son éventuel remplacement en raison de problèmes d'indépendance. [Page27:]

a) Récusation

L'on affirme souvent que le nombre de récusations dans l'arbitrage international a énormément augmenté. Pourtant, il ne semble pas en être ainsi dans le système de la CCI 29. Dans un but de clarification, il y a lieu de faire observer que dans l'arbitrage de la CCI une demande de récusation est une action entreprise contre l'arbitre une fois celui-ci nommé ou confirmé. Il ne s'agit pas d'une contestation intervenant au moment de la constitution du tribunal arbitral. Le tableau ci-[dessous] donne une vue globale des demandes de récusation introduites dans les procédures de la CCI entre 1998 et 2006. Il permet aussi d'établir une comparaison entre le nombre de demandes de récusation et d'autres statistiques pertinentes de manière à les replacer dans leur contexte approprié.

Etant donné que 8 085 arbitres ont été confirmés ou nommés par la Cour entre 1998 et 2006, les 270 demandes de récusation introduites pendant cette période représentent un nombre réduit. Si l'on met en rapport le nombre d'affaires dans lesquelles une demande de récusation est intervenue et le nombre de nouvelles affaires enregistrées, le pourcentage obtenu n'est que de 3,5 % alors qu'une comparaison similaire entre le nombre d'arbitres faisant l'objet d'une demande de récusation et le nombre d'arbitres confirmés ou nommés donne un pourcentage même inférieur (3,3 %). Il ne ressort des statistiques de la CCI pour la période examinée aucune augmentation importante du nombre de récusations dans les procédures de la CCI 30. Il est très probable que les exigences de la CCI relatives à la communication des informations et l'évaluation, par la Cour, de l'indépendance des arbitres au cours du processus de confirmation et de nomination contribuent considérablement à limiter le nombre de demandes de récusations après la constitution du tribunal arbitral. L'efficacité du système de la CCI se voit en outre dans le nombre même inférieur de demandes de récusation acceptées, qui n'a été en moyenne que de 0,2 % du nombre d'arbitres confirmés ou nommés au cours des neuf dernières années 31.[Page28:]

Conformément à l'article 11(1) du Règlement, une demande de récusation « est introduite par l'envoi au Secrétariat d'une déclaration écrite précisant les faits et circonstances sur lesquels est fondée cette demande ». Le Secrétariat accorde à l'arbitre concerné, à l'autre ou aux autres parties et à tout autre membre du tribunal arbitral un délai convenable pour présenter leurs observations par écrit. La Cour statue alors sur la demande de récusation lors d'une session plénière. Selon l'article 11(2) du Règlement, pour qu'une demande de récusation soit recevable, elle doit être présentée dans un délai de 30 jours suivant la réception par la partie de la notification de la nomination ou de la confirmation de l'arbitre ou dans un délai de 30 jours suivant la date à laquelle la partie a été informée des faits et circonstances fondant sa demande. A l'instar de la nomination ou de la confirmation des arbitres, la Cour ne communique pas les motifs de sa décision en matière de récusation. Au moment de se prononcer, elle tient compte, entre autres éléments, du moment où intervient la demande de récusation dans la procédure. La bonne foi apparente de la partie introduisant la demande de récusation est aussi prise en considération. Des demandes de récusation à des fins purement dilatoires sont rapidement refusées par la Cour. Rappelons que la Cour n'applique pas un critère général à tous les cas. Au contraire, chaque demande de récusation est tranchée au cas par cas. Comme la confirmation, la demande de récusation est décidée par la Cour à l'aide d'un test objectif plutôt qu'en s'appuyant sur un critère subjectif que traduit la formule « dans l'esprit des parties ».

Le rôle que joue la Cour en statuant sur les demandes de récusation est l'un des avantages les plus importants de l'arbitrage de la CCI. La Cour se prononce sur la plupart des demandes de récusation dans un délai de un à deux mois suivant la réception de toutes les informations, veillant ainsi à garantir l'efficacité de la procédure, en particulier lorsqu'il s'agit de demandes de récusation abusives. En dehors du système de la CCI, de telles demandes peuvent nécessiter l'intervention des juridictions étatiques, ce qui peut retarder une affaire de plusieurs mois, voire plusieurs années 32.[Page29:]

L'article 11(1) du Règlement dispose que les demandes de récusation peuvent être introduites en se fondant sur « une allégation de défaut d'indépendance ou sur tout autre motif ». De ce fait, les motifs à l'appui d'une demande de récusation ne sont pas limités et la Cour peut statuer sur des demandes de récusation quels que soient les motifs invoqués à leur appui 33. D'anciennes études de la CCI ont montré que la plus grande proportion de demandes de récusation dans les affaires de la CCI ne s'appuient pas sur des motifs concernant l'indépendance mais plutôt sur la manière de conduire la procédure. Très peu de demandes rentrant dans cette dernière catégorie sont pourtant acceptées. Parfois aussi, des demandes de récusation sont présentées parce qu'un arbitre est dépourvu de certaines qualités ou compétences. Toutefois, étant donné que ce déficit de compétences est généralement connu au moment de la nomination ou de la confirmation de l'arbitre, les demandes de récusation fondées sur de tels motifs sont presque toujours refusées. De loin, le plus grand nombre de demandes de récusation qui ont été acceptées étaient soumises pour des raisons d'indépendance. Nous nous limiterons ci-après à examiner ce type de demandes de récusation. Nous établirons une distinction entre les demandes de récusation qui ont été acceptées et celles qui ont été refusées.

Demandes de récusation acceptées

1er cas. Le demandeur a introduit une demande de récusation du coarbitre qui avait été nommé par les défendeurs. Le demandeur affirmait avoir découvert que le coarbitre avait représenté l'un des défendeurs dans une procédure d'expertise judiciaire qui était liée à l'arbitrage. L'arbitre n'avait pas révélé cette relation dans sa déclaration d'indépendance. Les défendeurs n'ont pas contesté le fait que le coarbitre avait été présent pendant la procédure d'expertise mais ont affirmé qu'il lui avait été demandé de participer afin que son avis technique puisse être donné à toutes les parties. L'arbitre récusé, qui n'était pas un avocat, a fait observer qu'il avait en effet participé à la procédure en tant que directeur d'une société indépendante d'expertise. Il a précisé qu'il avait été payé par sa société et par aucun des défendeurs. Il a fait valoir que son rôle s'était limité à donner un avis d'expert. Il a ajouté qu'il avait eu des contacts professionnels avec des ingénieurs travaillant pour plusieurs des parties. Cependant, comme l'a souligné le demandeur, il était manifeste que le coarbitre avait rendu un avis d'expert relatif à l'objet du litige, sans le signaler dans sa déclaration d'indépendance.

2e cas. Le coarbitre désigné par le défendeur avait présenté une déclaration d'indépendance sans réserves. Après sa confirmation et alors que la procédure débutait, il a informé les parties qu'il venait d'apprendre que son cabinet avait pris un engagement pour le compte du défendeur. L'opération était essentiellement gérée par l'un des bureaux étrangers de son cabinet de plus de 700 avocats et il s'agissait d'un événement isolé absolument sans rapport avec l'arbitrage. En outre, le cabinet du coarbitre a déclaré avoir mis en place, en interne, les restrictions les plus rigoureuses possibles (« murs chinois ») sur le plan de la confidentialité afin d'isoler le coarbitre de tout contact avec cet engagement. Le demandeur a fait observer que le défendeur était cependant un client du cabinet du coarbitre et que « l'incidence de la relation avocat/client sur l'apparence et la réalité de l'indépendance n'[était] pas affectée par une proposition de mur chinois ». [Page30:]

3e cas. Le demandeur a contesté le coarbitre désigné par le défendeur, qui, après avoir été confirmé, a révélé qu'il avait participé, en tant qu'ancien conseiller juridique du défendeur, à l'élaboration du projet ayant abouti au contrat à l'origine de l'arbitrage.

4e cas. Peu de temps après la signature de l'acte de mission, le coarbitre désigné par le demandeur a révélé que certains avocats de son cabinet participaient à une opération dans laquelle ils agissaient comme co-conseil d'un tiers qui était en train de négocier le rachat du demandeur. Il a ultérieurement révélé que son cabinet avait démissionné de sa fonction de co-conseil de ce tiers le jour où l'offre publique d'achat avait été faite aux actionnaires du demandeur. Le coarbitre a confirmé qu'au cours de la procédure de contrôle préalable, ses collègues n'avaient donné aucun conseil sur le fond de l'arbitrage. Le défendeur a demandé la récusation de l'arbitre compte tenu de ses révélations. Le défendeur a ajouté que l'une des filiales du tiers était un important concurrent du défendeur. Le défendeur a attiré l'attention sur le fait que la relation entre le cabinet du coarbitre et le tiers avait existé pendant la mission du coarbitre. Le défendeur a fait également observer que le cabinet du coarbitre avait participé à l'opération de rachat à laquelle le demandeur lui-même était partie prenante.

5e cas. Le défendeur a déposé une demande de récusation de l'arbitre unique, en affirmant qu'il avait omis de révéler la relation existant entre son cabinet d'avocats et le cabinet d'audit du demandeur. Par la suite, l'arbitre a signalé que son cabinet d'avocats était membre d'une alliance de cabinet d'avocats associée à un groupe auquel appartenait aussi l'auditeur du demandeur.

6e cas. Le défendeur a déposé une demande de récusation du président du tribunal arbitral, en faisant valoir qu'un bureau étranger de son cabinet d'avocats représentait un client dans un procès contre la société mère du défendeur. Le procès n'avait aucun lien avec l'arbitrage.

7e cas. Le demandeur a demandé la récusation du coarbitre désigné par les défendeurs en raison de sa relation professionnelle étroite avec le cabinet d'avocats auquel appartenait l'avocat du défendeur. Le demandeur affirmait que le coarbitre était chargé de litiges conjointement avec cet avocat et que la relation s'était poursuivie récemment. Bien que le coarbitre ait été désigné et confirmé avant que l'avocat du défendeur n'apparaisse dans l'affaire, il a omis de révéler la relation lorsqu'elle s'est produite.

8e cas. Le défendeur a présenté une demande de récusation du coarbitre désigné par le demandeur. Le défendeur prétendait que le site internet du cabinet d'avocats du demandeur montrait que le coarbitre travaillait comme avocat et consultant pour le cabinet. Le demandeur a répondu que le coarbitre était professeur à plein temps dans une université publique et qu'en cette qualité il ne pouvait exercer aucune autre activité professionnelle. L'arbitre faisant l'objet de la demande de récusation a confirmé qu'il ne pouvait pas travailler à plein temps ou à temps partiel pour un cabinet d'avocats. Il pouvait cependant, à titre temporaire et de manière indirecte, rendre des avis juridiques ou agir en tant que conseil auprès de cabinets d'avocats. Dans ce cas, ses honoraires étaient payés à l'université qui le payait ensuite pour ses services. Il a ajouté qu'il était clairement indiqué sur le site internet qu'il fournissait des services de conseil dans le cadre réglementaire de la loi relative à l'éducation nationale. Il était donc obligé de rester indépendant de tout cabinet d'avocats ayant besoin de services de conseil. Le défendeur a répondu qu'il existait une relation professionnelle étroite et régulière entre le coarbitre et le cabinet d'avocats du demandeur qui aurait dû être révélée par le coarbitre. De plus, selon le défendeur, il était clair que le[Page31:] coarbitre avait fourni des conseils juridiques au cabinet d'avocats du demandeur en échange de rémunération.

9e cas. Le coarbitre désigné par le demandeur avait présenté une déclaration d'indépendance sans réserves avant sa confirmation. Par la suite, il a révélé qu'un associé d'un autre bureau de son cabinet d'avocats conseillait simultanément une partie liée au demandeur dans un arbitrage non CCI sans aucun lien avec l'affaire de la CCI. La partie en question était un ministère d'Etat qui détenait à 100 % le demandeur dans l'affaire de la CCI. Le coarbitre a indiqué également que le cabinet d'avocats qui représentait le demandeur dans l'affaire de la CCI intervenait comme conseil du ministère dans l'affaire non CCI. Le défendeur a demandé la récusation du coarbitre en s'appuyant sur ces révélations et pour deux autres motifs. Le défendeur a affirmé que le cabinet d'avocats du coarbitre intervenait simultanément comme conseil dans une action introduite contre la société mère et des filiales du défendeur devant les juridictions étatiques. En outre, le défendeur a allégué que le coarbitre participait à cinq affaires où il avait été nommé par des parties dont les parties adverses avaient la même nationalité que le défendeur. Le défendeur a affirmé que le coarbitre avait généralement pris une position défavorable vis-à-vis de l'Etat du défendeur. Le demandeur a fait valoir dans sa réponse qu'il était une entité juridique distincte de la partie dans l'affaire non CCI et que même s'il était détenu par l'Etat, au plan fonctionnel il était différent de celui-ci.

10e cas. Les défendeurs, un Etat et une entité étatique, ont introduit une demande de récusation du coarbitre nommé pour leur compte au motif qu'il avait représenté des parties opposées aux défendeurs dans des affaires dont plusieurs étaient encore en instance. Les sociétés pour lesquelles le coarbitre intervenait exerçaient, dans le pays du défendeur, la même activité que le demandeur.

11e cas. Le défendeur était une partie étatique. Le demandeur a introduit une demande de récusation du coarbitre désigné par le défendeur au motif que ce dernier appartenait au service de conseil juridique de l'Etat. Cette information n'avait pas été révélée par l'arbitre, qui avait soumis une déclaration d'indépendance sans réserves, mais elle figurait en revanche dans son curriculum vitae. Le demandeur n'avait pas contesté la confirmation de l'arbitre. Le demandeur a présenté sa demande de récusation conformément à l'article 11(2) qui permet à une partie de demander la récusation d'un arbitre dans les trente jours suivant la date de réception, par la partie, de la notification de la confirmation de l'arbitre.

12e cas. Le coarbitre nommé par la CCI, pour le compte du défendeur, a fait l'objet d'une demande de récusation introduite par le défendeur au motif que l'arbitre avait omis de révéler qu'il avait exercé la fonction de président du tribunal arbitral dans une affaire non CCI qui concernait le même projet de construction que l'affaire de la CCI. De plus, le défendeur a affirmé que le coarbitre avait des liens avec un centre de règlement des différends qui avait envoyé une lettre indiquant que la CCI n'avait pas compétence pour connaître de cette affaire, ce qui soulevait des questions de préjugement. Le coarbitre a réagi à la demande de récusation en déclarant que l'autre affaire avait fait l'objet d'un règlement sans aucune audience sur les points litigieux ni aucun témoignage, le tribunal arbitral n'ayant traité que des questions de procédure et non pas de fond. Il estimait par conséquent que sa participation à l'affaire précédente ne remettait pas en cause son indépendance. [Page32:]

Demandes de récusation refusées

1er cas. Le demandeur a demandé la récusation du coarbitre désigné par le défendeur au motif qu'il aurait eu des communications unilatérales avec les représentants du défendeur lors d'un séminaire quelques semaines avant l'audience d'arbitrage. Le demandeur a argué que l'arbitre assistait au séminaire pour assurer sa promotion professionnelle si bien que ses prétendues conversations avec le défendeur montraient qu'il espérait bénéficier d'une relation future avec le défendeur. Le demandeur a déclaré que l'arbitre aurait dû révéler cet échange avec le défendeur et qu'en s'abstenant de le faire, il avait agi d'une manière qui remettait en question son indépendance. Le coarbitre faisant l'objet de la demande de récusation a répondu qu'il ne participait absolument pas à l'organisation ou la promotion de la conférence en question et notamment au choix des invités ; que son contact avec l'un des employés du défendeur est resté extrêmement limité et ne portait pas sur le fond ; et que les allégations du demandeur étaient dépourvues de fondement et relevaient de la pure spéculation.

2e cas. Le défendeur a demandé la récusation du président du tribunal arbitral, en affirmant notamment qu'il n'était pas indépendant des parties puisqu'il avait résidé longtemps dans un pays donné où le demandeur avait son siège. Selon le défendeur, le président avait reçu son éducation, vécu et travaillé dans ce pays pendant plus de douze ans. Pour le défendeur, « une relation aussi forte » avec le pays en question où le demandeur était implanté et immatriculé, influait sur l'indépendance de l'arbitre. Le curriculum vitae du président indiquait qu'il n'avait passé que deux années de son éducation dans ce pays puis neuf à dix ans en tant qu'avocat dans différents cabinets d'avocats internationaux au même endroit. Il n'avait pas la même nationalité que le demandeur.

3e cas. Le défendeur a demandé la récusation du coarbitre désigné par le demandeur, en s'appuyant sur ses prétendues « communications unilatérales irrégulières » avec l'avocat du demandeur. Le défendeur a fait valoir qu'il était inacceptable, selon le droit du lieu de l'arbitrage, que le coarbitre ait des contacts prétendument unilatéraux avec l'avocat du demandeur à propos de l'adéquation de certains candidats sélectionnés par les coarbitres pour la position de président du tribunal arbitral. Le coarbitre faisant l'objet de la demande de récusation a répondu qu'il avait eu un échange de vues avec l'avocat à propos des noms d'éventuels présidents du tribunal arbitral avant de faire usage de son propre jugement lors de discussions avec son coarbitre au sujet de la désignation d'un président. Il a ajouté que cette communication n'avait pas porté sur des questions de fond et ne l'avait rendu en aucune manière moins impartial ou indépendant à l'égard du fond du litige.

4e cas. Le demandeur a demandé la récusation du coarbitre désigné par le défendeur pour ne pas avoir révélé une relation universitaire avec un avocat du cabinet auquel appartenait l'avocat du défendeur. Le demandeur a déclaré que le coarbitre avait dirigé la thèse de doctorat de l'avocat et avait contribué à financer sa publication. L'arbitre faisant l'objet de la demande de récusation a répondu qu'il avait simplement une relation universitaire avec l'avocat, comme avec ses nombreux autres étudiants. Une lettre de l'éditeur a été présentée et indiquait que le coarbitre n'avait pas contribué financièrement à la thèse.

5e cas. Les défendeurs ont demandé la récusation du président du tribunal arbitral qui, après avoir pris ses fonctions, a révélé, entre autres, qu'un associé de son cabinet d'avocats représentait une partie dans un arbitrage non CCI n'ayant aucun lien avec le présent arbitrage et dans lequel l'avocat du demandeur était le[Page33:] président du tribunal arbitral. Ni les parties, ni les points litigieux, ni l'objet du litige n'étaient identiques dans les deux arbitrages et dans aucune des deux affaires le président n'avait été nommé par les avocats comparaissant devant lui.

6e cas. Le demandeur a introduit une demande de récusation du coarbitre désigné conjointement par les défendeurs. Le coarbitre avait présenté une déclaration d'indépendance sans réserves. Le demandeur a prétendu que le cabinet d'avocats du coarbitre avait représenté une partie dans une affaire non CCI contre une filiale du demandeur. La représentation avait duré deux ans et s'était terminée environ cinq ans avant que le coarbitre n'ait été confirmé dans l'affaire de la CCI. Le défendeur a répondu que les faits sur la base desquels la demande de récusation avait été introduite ne faisaient apparaître aucune « existence réelle ou même apparence d'un défaut d'indépendance ». Le coarbitre a fait observer qu'il n'avait pas personnellement participé à l'arbitrage non CCI et qu'il ne connaissait rien de l'affaire. Il a précisé que les faits allégués par le demandeur, qui avaient eu lieu « il y a tant d'années », n'auraient aucune incidence sur son indépendance ou son impartialité dans l'affaire de la CCI.

7e cas. Le demandeur a demandé la récusation du coarbitre désigné par le défendeur parce qu'il était conseiller municipal et chef d'un parti politique qui faisait partie de la majorité dans l'administration locale de la ville où étaient implantés les bureaux du défendeur. Selon le demandeur, le défendeur était aussi un employeur de premier plan dans cette ville. Le défendeur a répondu qu'il était une entreprise privée. Bien que le coarbitre n'ait pas révélé son engagement politique au moment où il a accepté d'intervenir comme arbitre, l'information était disponible au public. Il semblait en outre n'y avoir aucune relation entre le défendeur et le parti politique du coarbitre.

8e cas. Le défendeur a demandé la récusation de l'arbitre unique en alléguant que l'arbitre était membre d'un cabinet d'avocats qui, par le biais d'un bureau local, avait travaillé pour le demandeur, une entité étatique, depuis le début de l'arbitrage. L'arbitre unique a répondu que les affirmations du défendeur n'étaient pas correctes. Quoique son cabinet d'avocats ait bien eu un accord de coopération avec le cabinet d'avocats local mentionné par le défendeur, ce cabinet n'avait jamais travaillé pour le demandeur ou des entités étatiques apparentées. L'arbitre unique a présenté une lettre du cabinet d'avocats local précisant qu'il n'avait jamais représenté les parties citées par le défendeur. Le défendeur n'a fourni aucune preuve à l'appui de ses allégations.

9e cas. Le demandeur a demandé la récusation du président du tribunal arbitral au motif qu'il manquait d'indépendance d'esprit. Le demandeur a fait valoir que le président avait écrit divers articles dans lesquels il exprimait des opinions politiques contre un certain pays et que l'actionnaire du demandeur aurait été un ressortissant de ce pays. Le demandeur a également soutenu que le président avait exprimé des opinions politiques favorables à l'un des défendeurs qui était un Etat. Les articles cités ne concernaient pas l'affaire en question.

10e cas. Le demandeur a introduit une demande de récusation du coarbitre désigné par le défendeur au motif qu'il avait été désigné par la même partie dans une affaire connexe en cours. Les demandeurs et leur avocat n'étaient pas les mêmes dans les deux affaires. De même, l'autre coarbitre, qui avait été proposé par le demandeur dans l'affaire connexe, était différent. Il y avait des questions de fait communes entre les deux arbitrages car les deux litiges trouvaient leur origine dans le même projet même s'ils étaient issus de relations différentes. Etant donné que le coarbitre faisant l'objet de la récusation avait été seulement désigné[Page34:] et pas encore confirmé dans l'autre affaire, la Cour a décidé de refuser la demande de récusation et de ne pas confirmer le coarbitre dans l'affaire connexe.

11e cas. Le défendeur a introduit une demande de récusation, entre autres, du président du tribunal arbitral, en alléguant qu'il avait omis de révéler qu'il était simultanément président d'un autre tribunal arbitral dans une affaire où l'un des coarbitres du présent arbitrage intervenait à titre de co-conseil. Bien qu'il eût été préférable que l'arbitre révèle une telle information, le demandeur a soutenu que les circonstances ne mettaient pas en cause l'indépendance de l'arbitre.

12e cas. Dans une affaire ayant donné lieu à quatorze demandes de récusations, le défendeur a demandé la récusation du président du tribunal arbitral au motif qu'il avait omis de révéler qu'il travaillait comme associé dans le même cabinet d'avocats qu'un membre de la Cour de la CCI. Le président a répondu qu'il avait respecté toutes les dispositions du Règlement et qu'il estimait que le fait, pour un membre de la Cour, d'être un associé de son cabinet, n'entraînait aucun conflit d'intérêts et ne supposait aucune révélation. Il a fait remarquer qu'il ne s'était pas entretenu de l'affaire avec le membre de la Cour et n'avait pas l'intention de le faire. Il y a lieu de faire observer que, conformément au Règlement intérieur de la Cour (Article 2 de l'Appendice II du Règlement), la CCI avait exclu le membre de la Cour de toutes les discussions concernant l'affaire ainsi que de la distribution de tous les documents y afférents.

b) Démission

Il arrive parfois que l'arbitre, confronté à un conflit d'intérêts potentiel, décide de présenter immédiatement sa démission. Tantôt l'arbitre informe les parties de la situation et propose de démissionner si une des parties le demande. Tantôt, l'arbitre fait l'objet d'une demande de récusation et décide alors de se retirer avant que la Cour ne procède à l'examen de la demande.

Le tableau ci-dessous présente une synthèse des statistiques de la CCI en matière de résignations entre 1998 et 2006 :

Selon l'article 12(1) du Règlement, la démission d'un arbitre doit être acceptée par la Cour. Entre 1998 et 2006, le nombre de démissions présentées par les arbitres dans les procédures de la CCI s'est élevé à 184. La Cour n'a refusé que cinq de ces démissions. En 2006, les dix démissions présentées ont toutes été acceptées. La plupart d'entre elles se fondaient non pas sur des questions d'indépendance mais sur des motifs personnels tels qu'un changement de statut (par exemple le fait d'être devenu un juge) ou des problèmes de santé. Deux des dix démissions ont été présentées à la suite d'une demande de récusation qui, dans un des cas, se fondait sur un prétendu problème d'impartialité ou d'indépendance lié à la nationalité de l'arbitre et, dans l'autre cas, sur une allégation de l'une des parties selon laquelle l'arbitre était incapable de gérer la procédure en raison d'une maladie. Nous résumons ci-après les quelques résignations qui ont été acceptées en 2006 pour des raisons de conflits d'intérêts possibles et en l'absence d'une demande de récusation.

1er cas. Le coarbitre qui avait été désigné par le défendeur a informé les parties que l'un de ses associés avait été retenu par le défendeur pour intervenir dans[Page35:] une affaire sans lien avec la présente affaire. Suite à l'objection formulée par le demandeur, l'arbitre a présenté sa démission qui a été acceptée par la Cour.

2e cas. Le président du tribunal arbitral a présenté sa démission puisqu'il avait accepté d'intervenir comme arbitre dans tout litige qui pourrait survenir à l'avenir relativement à une opération de fusion-acquisition impliquant l'une des parties à l'arbitrage de la CCI. Bien que l'opération n'ait alors provoqué aucun litige, l'arbitre a préféré, par mesure de précaution, démissionner de l'affaire de la CCI.

3e cas. Le coarbitre qui avait été désigné par le demandeur avait précédemment révélé avoir été autrefois associé en affaires avec l'un des avocats du demandeur. Le défendeur a fait valoir qu'il ignorait cette révélation et a demandé le remplacement de l'arbitre. L'arbitre a présenté sa démission malgré l'inopportunité de l'objection, en déclarant qu'il souhaitait « permettre à l'affaire de se dérouler de manière impartiale à l'abri de toute controverse inutile ».

Il y a lieu de faire observer que lorsque la Cour accepte une démission et doit se prononcer sur les honoraires à payer à l'arbitre sortant, elle peut prendre en considération le fait que la situation ayant provoqué la démission ait été connue ou non de l'arbitre au moment de la soumission de sa déclaration d'indépendance. Dans une affaire récente, la Cour a décidé de ne pas accorder d'honoraires à un arbitre qui a présenté sa démission peu de temps après sa confirmation puisque l'on peut soutenir qu'il aurait dû identifier le conflit avant d'accepter d'intervenir dans l'affaire.

c) Remplacement

Le remplacement des arbitres est régi par l'article 12 du Règlement. Selon l'article 12(1), il y a lieu à remplacement d'un arbitre en cas de décès, de démission ou de récusation acceptées par la Cour ou à la demande de toutes les parties. L'indépendance, sans être expressément mentionnée dans l'article 12(1), peut être à l'origine de l'événement donnant lieu au remplacement, qu'il s'agisse d'une démission, d'une récusation ou d'une demande de toutes les parties.

L'article 12(2) prévoit en outre qu'un arbitre peut être remplacé à l'initiative de la Cour lorsqu'elle constate, entre autres, qu'il ne remplit pas ses fonctions conformément au Règlement. Il est par conséquent possible qu'un arbitre qui n'est pas indépendant ou qui agit avec partialité et qui n'est pas récusé par les parties puisse être remplacé à l'initiative de la Cour. Mais, dans la pratique, cela ne s'est jamais produit.

Quand un remplacement est envisagé, la Cour se prononcera d'abord, en comité restreint habituellement et en se fondant sur les informations qui auront été portées à son attention, sur l'opportunité d'engager une procédure de remplacement. Si elle décide de procéder ainsi, l'arbitre concerné, les parties et les autres membres du tribunal arbitral auront alors la possibilité de faire part de leurs observations. La décision de la Cour relative au remplacement éventuel de l'arbitre sera prise par la suite à l'occasion d'une session plénière.

Le tableau suivant présente une synthèse des statistiques de la CCI relatives aux remplacements intervenus entre 1998 et 2006 34:[Page36:]

En 2006, les cinq décisions prises conformément à l'article 12(1) découlaient toutes de la mort d'un arbitre et ne concernaient donc pas l'indépendance. De même, les décisions prises conformément à l'article 12(2) n'étaient pas liées à une question d'indépendance puisque dans chacun des cas, l'arbitre a été remplacé parce qu'il ne remplissait pas ses fonctions conformément au Règlement. Bien qu'il n'y ait pas eu donc en 2006 de remplacement d'arbitres pour des motifs liés à l'indépendance, nous donnons ci-après deux exemples où l'article 12 a néanmoins été invoqué relativement à l'indépendance.

1er cas. Un arbitre intervenant déjà dans une affaire de la CCI en cours a été proposé par le défendeur dans une autre affaire pour être coarbitre dans cette affaire. Dans la seconde affaire, l'arbitre désigné a révélé qu'il avait quelquefois donné des avis juridiques au cabinet représentant le défendeur. Il a également indiqué qu'il intervenait comme coarbitre dans la première affaire qui était une affaire connexe. Le demandeur s'est opposé à la confirmation de l'arbitre et a affirmé que sur l'Internet, celui-ci était présenté comme étant membre du cabinet représentant le défendeur. La Cour a décidé de ne pas confirmer l'arbitre dans la seconde affaire. Après que la Cour a rendu sa décision, le Secrétariat a invité l'arbitre, conformément à l'article 7 du Règlement, à informer les parties dans la première affaire de sa relation avec l'avocat du défendeur, qui intervenait aussi dans cette affaire (l'avocat du demandeur était différent dans chacune des affaires). L'arbitre ayant refusé de procéder à une révélation, la Cour a décidé d'entamer une procédure de remplacement conformément à l'article 12(2). Les parties et le tribunal arbitral ont eu la possibilité de formuler leurs commentaires au sujet du remplacement. Les membres du tribunal arbitral et le défendeur ont fait savoir qu'ils ne s'opposaient pas à ce que l'arbitre continue d'exercer sa mission alors que le demandeur n'a fait aucun commentaire et n'a soulevé aucune objection. En conséquence, la Cour a décidé de ne pas remplacer l'arbitre. Il y a lieu d'observer cependant qu'en engageant la procédure de remplacement, la Cour a réussi à attirer l'attention sur des informations qui n'avaient pas été révélées et a ainsi empêché une éventuelle demande en annulation de la sentence à venir au motif du défaut de révélation par l'arbitre.

2e cas. Un coarbitre a demandé le remplacement du président du tribunal arbitral au motif qu'il n'agissait pas avec impartialité. L'article 11 ayant pour objet les demandes de récusation émanant des seules parties, la situation en l'occurrence n'était pas prévue expressément par le Règlement. Cependant, il a été estimé que le coarbitre avait attiré l'attention de la Cour sur la situation alléguée et par conséquent, en vertu de l'article 12(2), il appartenait à la Cour de décider s'il fallait engager une procédure de remplacement. En se fondant sur les informations à sa disposition, la Cour a décidé de ne pas engager de procédure de remplacement en l'occurrence.

Il est arrivé qu'une partie présente à la fois une demande de récusation et une demande de remplacement de l'arbitre, estimant peut-être qu'elles doivent compléter la mise en œuvre de l'article 11 par une référence à l'article 12(1) - « Il y a lieu à remplacement d'un arbitre en cas de […] récusation acceptée par la Cour […] » Depuis 1998, la Cour n'a décidé que dans une seule affaire de refuser une demande de récusation et de[Page37:] remplacer un arbitre 35. Dans cette affaire, le défendeur avait demandé la récusation d'un arbitre pour défaut d'impartialité suite à l'émission d'une sentence intérimaire. Il a alors été découvert que l'arbitre était gravement malade. La Cour a décidé de remplacer l'arbitre conformément à l'article 12(2), estimant qu'il était empêché de s'acquitter de ses fonctions. Malgré la décision de la Cour, le défendeur a refusé de retirer sa demande de récusation. La Cour a décidé alors de refuser la demande de récusation.

En revanche, la Cour a, en de rares occasions, refusé une demande de récusation et simultanément accepté la démission de l'arbitre en question. C'est ce qui s'est passé parfois à la demande d'un arbitre qui souhaitait se retirer de l'affaire mais cherchait tout d'abord à faire « blanchir » son nom de toutes allégations formulées à l'appui d'une demande de récusation.

IV. Autres questions liées à l'indépendance dans l'arbitrage de la CCI

1. Les Directives de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international

Depuis la publication des Directives de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international (les « Directives de l'IBA ») en juillet 2004 36, certaines informations, à la fois exactes et inexactes, ont circulé au sujet de leur applicabilité dans l'arbitrage de la CCI. Il est donc important d'éclaircir le rôle exact donné par la Cour aux Directives de l'IBA. La CCI a toujours considéré que les Directives de l'IBA représentaient un effort louable pour essayer de définir des critères uniformes pour la révélation des informations concernant les conflits d'intérêts. La CCI a été consultée par le Groupe de travail chargé de la rédaction des Directives de l'IBA et a formulé des commentaires sur les différents projets. Bien que la CCI ne soit pas complètement d'accord avec le texte adopté, elle reconnaît que les Directives de l'IBA sont destinées à évoluer et être modifiées à la lumière des expériences. La CCI a accepté de participer aux efforts d'amélioration et d'adaptation des futures versions des Directives de l'IBA 37. Toutefois, la Cour a indiqué clairement à maintes reprises qu'elle n'est pas liée par les Directives de l'IBA. En outre, lorsque des parties acceptent l'arbitrage de la CCI, elles acceptent implicitement que la Cour applique le Règlement d'arbitrage et que les décisions relatives à l'indépendance soient ainsi prises conformément à la pratique de la Cour en vertu de ce Règlement.

Du point de vue de la CCI, il existe une incompatibilité fondamentale entre le Règlement et les Directives de l'IBA. L'article 7(2) du Règlement exige une approche subjective de la révélation des informations, c'est-à-dire qu'un arbitre est tenu de faire connaître par écrit les faits ou circonstances qui pourraient être de nature à mettre en[Page38:] cause son indépendance « dans l'esprit des parties ». De ce fait, il n'est pas possible, dans l'arbitrage de la CCI, d'avoir une liste de situations dites objectives n'exigeant jamais d'être révélées comme le prévoit la liste verte des Directives de l'IBA.

En outre, les Directives de l'IBA comprennent une liste orange énumérant les circonstances qui exigent une révélation. Toutefois, les Directives de l'IBA indiquent elles-mêmes que la révélation dépend des faits de l'espèce. Bien que la liste orange puisse être utile aux arbitres pressentis et aux parties lorsqu'il s'agit d'envisager la teneur de la révélation, elle ne donne aucune orientation aux institutions quant aux conséquences de la révélation pour les confirmations ou les récusations. Du fait que bon nombre des situations susceptibles d'être révélées, auxquelles sont confrontées des institutions comme la CCI, semblent entrer dans le cadre de la liste orange, il résulte que l'utilité des Directives de l'IBA pour une institution se trouve limitée 38.

Une analyse interne réalisée par le Secrétariat de la Cour a révélé que bon nombre des faits et circonstances à l'origine des contestations de la confirmation des arbitres et de leur récusation dans les affaires de la CCI ne sont pas pris en compte par les Directives de l'IBA 39.On peut également le constater à la lecture de bon nombre des cas déjà décrits dans le présent article.

On peut alors se demander quel est l'usage que font les arbitres et les parties des Directives de l'IBA dans les affaires de la CCI ?

Quant aux arbitres, ayant l'obligation de respecter les normes de révélation du Règlement de la CCI, ils ne citent pas les Directives de l'IBA dans les documents soumis à la Cour au moment de leur confirmation 40, bien qu'ils puissent évidemment prendre en considération les Directives de l'IBA au moment de déterminer l'objet de la révélation.

En ce qui concerne les parties, il n'y a pas encore eu de clauses compromissoires ou de demandes d'arbitrage faisant référence aux Directives de l'IBA. Dans un petit nombre de cas, les parties ont fait référence aux Directives de l'IBA dans leurs arguments relatifs à la contestation d'une confirmation ou à une demande de récusation, mais il y a lieu de noter qu'elles manquent parfois d'exactitude lorsqu'elles se réfèrent à une disposition particulière. En 2004, il a été fait référence aux Directives de l'IBA dans le[Page39:] cadre d'une confirmation et d'une demande de récusation 41.En 2005, il a été fait référence aux Directives de l'IBA dans le cadre d'une non-confirmation et deux demandes de récusation. En 2006, il a été fait référence aux Directives de l'IBA dans le cadre de quatre non-confirmations et trois demandes de récusation 42. Nous donnons ci-après des exemples de ces références.

1er cas. Les deux parties ont fait référence aux Directives de l'IBA dans le cadre de la confirmation d'un arbitre. Le défendeur avait proposé un arbitre qui avait présenté une déclaration d'indépendance avec réserves dans laquelle il révélait qu'il avait assumé la fonction de président d'un tribunal arbitral dans une affaire connexe impliquant une entité ayant un nom semblable au défendeur mais n'impliquant pas le demandeur. Le demandeur s'y est opposé au motif que la personne en question avait agi en qualité d'arbitre dans une affaire largement semblable et dans laquelle une sentence finale avait été rendue, faisant référence par erreur à l'article 2.1.2 de la liste rouge « sujette à renonciation », qui précise : « L'arbitre est déjà intervenu dans l'affaire auparavant. » 43 Le défendeur a fait valoir que les Directives de l'IBA ne devraient pas s'appliquer. La Cour a décidé de ne pas confirmer l'arbitre dans cette affaire.

2e cas. Il était fait référence aux Directives de l'IBA dans le cadre d'une demande de récusation. Le demandeur avait précédemment contesté la confirmation d'un arbitre qui aurait, selon lui, agi dans un arbitrage ad hoc en qualité d'arbitre désigné par l'un des défendeurs dans l'affaire de la CCI. Le demandeur a ajouté que la sentence rendue dans la précédente affaire a été finalement annulée par une juridiction étatique. Le demandeur a estimé qu'en soumettant une déclaration d'indépendance sans réserves, l'arbitre, qui avait été confirmé par la Cour, avait omis de révéler ses liens avec le défendeur. Par la suite, le demandeur a demandé la récusation de l'arbitre exactement pour les mêmes motifs, en prétendant que l'arbitre aurait dû révéler le fait qu'il avait participé à la procédure ad hoc à la fois au titre du Règlement de la CCI et du critère d'indépendance établi dans les normes générales des Directives de l'IBA qui exigent de faire état de faits ou circonstances pouvant susciter des doutes quant à l'impartialité ou l'indépendance de l'arbitre 44. L'arbitre a fait observer que les normes applicables contenues dans les Directives de l'IBA ne lui imposaient pas de révéler les faits mentionnés par le demandeur. Le défendeur a prétendu que l'arbitrage ad hoc n'avait pas de rapport avec l'affaire de la CCI et impliquait des parties différentes (hormis l'un des défendeurs) et de ce fait la révélation n'avait pas été obligatoire. La Cour a refusé la demande de récusation.

3e cas. Le défendeur a demandé la récusation d'un arbitre au motif que le cabinet d'avocats de l'arbitre agissait en tant que conseil local pour une partie impliquée dans l'acquisition du demandeur. Le demandeur a contesté la demande de récusation et fait référence aux Directives de l'IBA en précisant que la situation rentrerait dans le cadre de la liste orange mais sans faire référence à une disposition particulière. Le demandeur a soutenu que la situation n'était pas forcément une source de conflit d'intérêts ou un motif de révélation et a[Page40:] démontré de ce fait une compréhension inexacte de l'obligation de révélation imposée par la liste orange des Directives de l'IBA 45. La Cour a décidé d'accepter la demande de récusation.

2. Non-communication des motifs des décisions

L'article 7(4) du Règlement dispose que la Cour ne communique pas les motifs des décisions qu'elle prend concernant la nomination, la confirmation, la récusation et le remplacement des arbitres. Cette disposition a fait l'objet d'un débat public, notamment en ce qui concerne les récusations. Ce débat a sans doute été alimenté récemment par les demandes de ceux qui veulent davantage d'informations sur les procédures opposant investisseurs et Etats où des intérêts publics sont en jeu, et par la décision de certaines institutions d'arbitrage de motiver désormais les décisions qu'elles prennent au sujet des demandes de récusations 46. Malheureusement, la question n'a pas toujours été étudiée dans son véritable contexte. La non-communication des motifs des décisions prises en matière de nomination, confirmation, récusation et remplacement, qui est une caractéristique du système de la CCI, a un objectif bien précis que nous allons expliquer ci-après.

En ce qui concerne les demandes de récusation, il faut rappeler qu'elles sont examinées par la Cour lors d'une session plénière à laquelle assistent en général 35 à 45 des 126 membres de la Cour originaires de 88 pays. Le Secrétariat prépare un document contenant les informations présentées par les parties et le tribunal arbitral après avoir été pleinement informés des arguments avancés et avoir eu la possibilité de faire part de leur position. Un membre de la Cour rédige un rapport sur la demande de récusation, accompagné d'une recommandation. Au cours de la session plénière a lieu une discussion libre entre les membres de la Cour. Un grand nombre d'opinions différentes peuvent être exprimées mais on parvient presque toujours à un consensus. Il est extrêmement rare d'avoir recours au vote. Le système de la CCI permet qu'une décision soit prise par les représentants de régimes juridiques et de cultures très diversifiés sans qu'il soit nécessaire de se mettre d'accord sur les motifs de cette décision. Ce mécanisme permet donc l'expression de plusieurs courants de pensée pour parvenir à une décision sans exiger forcément un axe unique de raisonnement. Cette approche est particulière au système de la CCI et le distingue de celui d'autres institutions qui peuvent, par exemple, assigner les décisions sur les demandes de récusation à un petit sous-comité de trois personnes. En raison du caractère très international des affaires de la CCI, le recours à un sous-comité serait regrettable car en limitant le nombre de personnes participant au processus de prise de décision, on n'aurait pas cette même richesse et cette même étendue des contributions venant du monde entier, ce qui est essentiel à la neutralité internationale du système de la CCI et caractérise la Cour de la CCI. [Page41:]

Il y a lieu de rappeler que le rôle de la Cour consiste à assurer l'application du Règlement d'arbitrage 47. La Cour n'exerce pas des pouvoirs juridictionnels qui exigeraient naturellement de motiver les décisions. Dans l'administration des affaires qui lui sont soumises, la Cour ne vise pas à calquer la justice étatique ou à créer un système de précédents jurisprudentiels. Au contraire, tout en étant consciente du besoin de cohérence dans sa prise de décision, la Cour a comme priorité de permettre de trouver une solution de manière équitable et efficace, au cas par cas.

Il y a des avantages manifestement pratiques dans le fait que la Cour rende des décisions finales non motivées. Lorsque des parties choisissent de résoudre leurs différends grâce à l'arbitrage de la CCI, elles optent pour une méthode de règlement des différends spécialement conçue pour répondre aux besoins du commerce international. Il convient de créer des conditions favorables à l'obtention d'un résultat efficace et approprié. Si des demandes de récusation sont introduites de mauvaise foi ou à des fins dilatoires, la motivation risque d'inciter à contester les décisions de la Cour par une nouvelle demande de récusation soumise soit à la CCI soit à une juridiction étatique. Dans une affaire de la CCI, jusqu'à quatorze demandes de récusation ont été soumises par le défendeur qui semblait constamment chercher une occasion de retarder la procédure. Ce cas n'est pas du tout isolé. Si la Cour devait communiquer les motifs de ses décisions, cela pourrait fort bien encourager des manœuvres dilatoires de ce genre moyennant des tentatives pour trouver des défauts ou des omissions dans le raisonnement de la Cour.

La non-communication des raisons ayant motivé les décisions de la Cour relatives aux problèmes d'indépendance est donc une caractéristique de l'arbitrage de la CCI. Il en est fait clairement état dans le Règlement auquel les parties souscrivent lorsqu'elles acceptent l'arbitrage de la CCI. Il semblerait par ailleurs que cela soit dans le meilleur intérêt de la communauté commerciale internationale pour les raisons pratiques citées ci-dessus. Au lieu de donner une motivation dans chaque espèce, la CCI devrait être encouragée à poursuivre la mise à disposition d'informations d'un caractère général concernant ses pratiques en la matière ainsi que dans d'autres domaines.

V. Conclusion

L'indépendance est manifestement fondamentale pour la crédibilité et l'efficacité pratique de l'arbitrage international. C'est un fait que l'évolution du cadre où se déroule l'arbitrage international conduit à se poser un grand nombre de questions nouvelles en matière d'indépendance. La diversité de ces questions se reflète dans les exemples fournis dans le présent article.

On reproche parfois à l'arbitrage de la CCI d'être trop strict sur les questions d'indépendance. Pourtant, l'expérience pratique tend à démontrer que l'importance accordée par la Cour à ces questions dès le début de la procédure, au moment de la constitution du tribunal arbitral, diminue ultérieurement le nombre d'incidents de procédure comme les demandes de récusation ou les démissions. De plus, le rôle[Page42:] précieux joué par la Cour dans le règlement des questions d'indépendance a été reconnu par certaines juridictions étatiques. 48.

Au cours des dernières années, il y a eu une tendance, dans certains milieux, à exagérer l'incidence des questions d'indépendance sur la pratique de l'arbitrage international. Même s'il est indéniable que des changements intervenus au niveau des modalités de la pratique juridique ont fait de l'indépendance une question dont il faut plus souvent tenir compte aujourd'hui pour certaines catégories de praticiens, il y a lieu de souligner que dans la très grande majorité des affaires de la CCI, l'indépendance ne pose jamais de problèmes. Toute réforme d'envergure de la pratique de la Cour de la CCI dans ce domaine devrait donc se faire prudemment et en s'appuyant sur un consensus international plutôt que comme une réaction à la concurrence ou aux activités des groupes de pression.

On risque peut-être, en mettant trop l'accent sur la question d'indépendance, de favoriser des abus qui dénaturent et portent atteinte à l'arbitrage. Des parties qui désignent délibérément des arbitres non indépendants afin de ralentir la constitution du tribunal arbitral ; des arbitres qui omettent de faire des révélations qui, de toute évidence, devraient être faites ; des parties qui introduisent des objections et des demandes de récusation sans fondement comme un moyen de ralentir une procédure et, ce qui est particulièrement dangereux, des parties qui attendent de connaître le résultat d'une procédure avant de chercher ou de divulguer des motifs spécieux concernant l'indépendance pour attaquer une sentence équitable à l'issue d'une procédure bien conduite : des abus de ce genre doivent être restreints et c'est là que des institutions comme la CCI ont un rôle important à jouer. Comme le montre amplement la pratique de la CCI, une institution peut proposer des garanties procédurales - dont par exemple le fait de ne pas tenir compte d'objections abusives, de nommer des arbitres en l'absence de désignations acceptables, ou de résoudre avec efficacité des demandes de récusation sans fondement - qui contribuent toutes à maintenir l'affaire sur la bonne voie. Les juridictions étatiques aussi ont un rôle essentiel à jouer afin d'éviter le « déraillement » de la procédure pour des motifs d'indépendance.

Comme très souvent, la solution réside dans un juste équilibre : est modus in rebus. Pour faire en sorte que l'arbitrage international continue d'être un moyen efficace de régler les différends commerciaux, tous les acteurs doivent participer au maintien de cet équilibre. Il faut continuer de protéger et de préserver l'indépendance sans en faire une utilisation abusive. Trouver le moyen approprié d'atteindre ce louable objectif est l'un des plus grands enjeux de l'arbitrage international pour l'avenir. [Page43:]

Click for ANNEX

1
Article 7(4) du Règlement d'arbitrage. Voir ci-dessous pour un approfondissement de la question de la non-communication, par la Cour, des raisons à l'origine de ses décisions sur les questions d'indépendance.

2
La Cour peut aussi prendre en considération des questions relatives à l'indépendance lorsqu'elle nomme des arbitres ou se prononce sur des demandes de récusation dans d'autres procédures comme celles introduites dans le cadre du Règlement de la CCI, autorité de nomination dans les procédures d'arbitrage CNUDCI ou dans d'autres procédures d'arbitrage ad hoc. Toutefois, seules les affaires dont la Cour est saisie en vertu du Règlement d'arbitrage de la CCI ont été analysées aux fins du présent article.

3
Pour un examen de la pratique de la Cour conformément à la précédente version du Règlement d'arbitrage de la CCI, voir D. Hascher, « La pratique de la CCI en matière de nomination, confirmation, récusation et remplacement d'arbitres » (1995) 6 :2 Bull. CIArb. CCI 4 ; S. Bond, « The Experience of the ICC in the Confirmation/Appointment Stage of an Arbitration » dans La procédure arbitrale et l'indépendance des arbitres, Publication CCI 472 (CCI, 1991) 9.

4
La question de l'indépendance attire de plus en plus l'attention aussi en raison de la fâcheuse tendance à transposer à l'arbitrage commercial international des questions qui peuvent se poser à juste titre dans un contexte purement national.

5
Par exemple, il arrive parfois que des juristes qui ont le statut d'avocat conseil (of counsel) ou conseil spécial auprès d'un cabinet d'avocats estiment qu'ils n'ont pas à rechercher l'existence d'éventuels conflits d'intérêts au sein de ce cabinet.

6
Voir à cet égard le « Guideline on the Interviewing of Prospective Arbitrators », publié par le Chartered Institute of Arbitrators et disponible pour ses membres sur son site internet. Le Chartered Institute of Arbitrators envisage aussi de mettre à disposition l'ensemble de ses directives sous forme de livre. Il y a lieu de faire observer que l'entretien avec les arbitres pressentis peut également soulever des questions concernant la relation de l'arbitre avec les avocats représentant les parties.

7
La relation pouvant exister entre des individus qui, de manière répétée, interviennent ensemble dans des affaires différentes a parfois été citée aussi comme une source d'éventuelles questions d'indépendance.

8
A la différence d'autres règlements institutionnels, l'article 7(1) ne fait pas référence à l'impartialité. Cependant, deux autres dispositions du Règlement prévoient la prise en considération de l'impartialité : l'article 15(2) qui dispose que « Dans tous les cas, le tribunal arbitral conduit la procédure de manière équitable et impartiale » et l'article 11(1) qui permet une demande de récusation « fondée sur une allégation de défaut d'indépendance ou sur tout autre motif » et pourrait de ce fait inclure un manque d'impartialité.

9
L'article 9 du Règlement établit une distinction entre la « confirmation » et la « nomination » des arbitres. Un arbitre qui a été désigné par les parties ou conformément à leurs accords particuliers (par exemple, par les coarbitres) est « confirmé » par le Secrétaire général de la Cour ou par la Cour. Sinon, l'arbitre est « nommé » par la Cour.

10
Voir p. 44, ci-dessous.

11
Dans certains cas, des arbitres qui auraient pu être confirmés par le Secrétaire général conformément à l'article 9(2) sont néanmoins confirmés par la Cour lorsqu'il est nécessaire de prendre une décision sur des questions comme la compétence avant la constitution du tribunal arbitral.

12
Au cours de cette même période 1998-2006, la Cour a enregistré 4 950 nouvelles affaires.

13
Entre 1998 et 2006, des parties ou des coarbitres ont nommé 5 661 arbitres, soit 70 % de tous les arbitres confirmés ou nommés. Au cours de ces dernières années, ce pourcentage a même augmenté avec par exemple 73 % en 2006. Au cours de la même période, le nombre d'arbitres nommés par la Cour était de 2 424 : 2 208 sur proposition d'un comité national et 216 directement par la Cour. Par conséquent, 27,3 % seulement des arbitres confirmés ou nommés entre 1998 et 2006 ont été nommés sur proposition d'un comité national et 2,7 % seulement directement par la Cour.

14
Dans des circonstances exceptionnelles qui exigeaient des compétences rares et particulières, la Cour a accepté une déclaration d'indépendance avec réserves d'un arbitre proposé par un comité national. Ceci s'est produitpar exemple dans une affaire maritime où l'arbitre devait posséder des qualifications techniques précises.

15
De ces confirmations, 62 ont été décidées par la Cour et 71 par le Secrétaire général.

16
Dans certains cas où une déclaration d'indépendance avec réserves est soumise, il y a une partie non participante qui, naturellement, ne soulève pas d'objection. La Cour doit porter une attention particulière à la déclaration d'indépendance avec réserves en présence d'une partie non participante.

17
Il arrive de temps à autres que les parties envoient leurs commentaires ou leur contestation directement à l'arbitre désigné. Ceci a conduit un arbitre pressenti, qui était offensé par la contestation, à répondre d'une manière manquant semble-t-il de neutralité. L'arbitre n'a pas été confirmé par la Cour.

18
La question du défaut de révélation par l'arbitre peut bien entendu être soulevée ultérieurement lors d'une procédure de récusation. Il en sera question ci-après dans notre discussion sur la récusation.

19
Pour illustrer cette situation, citons l'exemple des parties qui incluent dans leur contrat le nom d'un arbitre pressenti qui, au moment du litige, est lié à l'une des parties.

20
L'auteur est reconnaissante envers Christian Serres pour ses conseils sur la présentation de ces chiffres et d'autres données figurant dans le présent article.

21
Les confirmations dans ces affaires étant intervenues sans communication d'informations ni contestation, aucune illustration d'espèces n'est présentée.

22
En effet, entre 1998 et 2006, le nombre de confirmations faites par le Secrétaire général était de 3 991, dont 3 358 (84,1 %) se fondaient sur des déclarations d'indépendance sans réserves n'ayant soulevé aucune objection. Pour la seule année 2006, 408 confirmations ont été faites par le Secrétaire général dont 337 (82,6 %) se fondaient sur des déclarations d'indépendance sans réserves n'ayant soulevé aucune objection.

23
Dans bon nombre de ces cas, la contestation ne s'appuie pas sur des motifs liés à l'indépendance mais plutôt sur les compétences ou la disponibilité. Dans les contestations faites contre les déclarations d'indépendance sans réserves, il est souvent affirmé que l'arbitre désigné ne possède pas les compétences linguistiques nécessaires, ne connaît pas le droit applicable ou ne réside pas au lieu de l'arbitrage.

24
En effet, entre 1998 et 2006, le Secrétaire général a confirmé 633 arbitres qui avaient présenté des déclarations d'indépendance avec réserves n'ayant donné lieu à aucune objection.

25
Diverses raisons peuvent conduire une partie à s'abstenir de soulever une objection malgré les révélations faites dans une déclaration d'indépendance avec réserves. De ce fait, la Cour confirmera généralement un arbitre lorsque toutes les parties participent et qu'il n'y a eu aucune contestation malgré la possibilité qui s'offrait aux parties. Cependant, en présence d'une partie non participante, la Cour est tout particulièrement prudente lorsqu'il s'agit de confirmer un arbitre qui n'a pas été contesté suite à la soumission d'une déclaration d'indépendance avec réserves.

26
Ce chiffre est à comparer avec les 5 661 arbitres confirmés par la Cour et le Secrétaire général pendant la même période.

27
Bien que les questions d'indépendance soient les motifs les plus fréquents de non-confirmation des arbitres, il peut exister d'autres raisons pour ne pas confirmer un arbitre. Conformément à l'article 9(1), lorsqu'elle statue sur la confirmation d'un arbitre, la Cour tient compte, entre autres, de la disponibilité et de l'aptitude de l'arbitre à conduire l'arbitrage conformément au Règlement. En conséquence, la Cour n'a pas confirmé les arbitres qui ne possédaient pas les aptitudes requises comme les compétences linguistiques, une expérience ou des qualifications précises, la possibilité de se rendre sur le lieu de l'arbitrage, ainsi que les arbitres qui n'ont pas été proposés dans les délais applicables ou qui n'étaient pas disponibles. Etant donné que ces situations ne concernent pas directement l'indépendance, elles ne sont pas étudiées dans le cadre du présent article.

28
Dans tous ces cas, une objection a été soulevée par l'une des parties. Cependant, comme nous allons l'expliquer ci-après, en d'autres occasions, la Cour a décidé de ne pas confirmer un arbitre alors même qu'il n'y avait aucune contestation.

29
Voir par exemple G. Nicholas et C. Partasides, « LCIA Court Decisions on Challenges to Arbitrators: A Proposal to Publish » (2007) 23 :1 Arbitration International 1, où les auteurs déclarent que «  le nombre de demandes de récusation des arbitres dans l'arbitrage international augmente. Alors que la demande de récusation d'un arbitre aurait pu être, à une époque, un événement relativement rare, tel n'est plus le cas. » Les auteurs continuent en citant les statistiques de la CCI : « D'après les statistiques de la CCI, il y a eu environ 90 demandes de récusation dans les affaires de la CCI dans la période de cinq ans entre 1995 et 1999 par rapport à environ 140 demandes de récusation dans la période de cinq ans entre 2000 et 2004. » Cette référence au nombre de récusations semble toutefois être sortie de son contexte car elle ne tient pas compte, pendant ces mêmes périodes, de l'augmentation du nombre d'arbitres nommés ou confirmés par la Cour ou du nombre d'affaires introduites ou en cours pendant ces mêmes périodes. Par exemple, au cours de la période 1995-1999, il y a eu 3 774 arbitres nommés ou confirmés par la Cour. De 2000 à 2004, ce nombre est passé à 4.664. Il y a eu 2 307 nouvelles demandes d'arbitrage entre 1995 et 1999 et ce nombre est passé à 2 841 pour la période entre 2000 et 2004. Le nombre de demandes de récusation reste donc extrêmement limité pour ces deux périodes par rapport au nombre d'arbitres nommés ou confirmés et au nombre de demandes introduites.

30
Les statistiques pour 2007 confirment une fois de plus qu'il n'y a pas eu d'augmentation importante du nombre de demandes de récusation dans les procédures de la CCI. Le nombre d'arbitres nommés ou confirmés a été de 1 039 et 26 demandes de récusation ont été introduites. Il y a donc eu une diminution de la proportion d'arbitres faisant l'objet d'une demande de récusation qui est passée à 2,5 % de tous les arbitres nommés ou confirmés pendant l'année. Les 26 demandes de récusation concernaient 22 affaires. Une seule demande de récusation a été acceptée en 2007.

31
Le nombre de demandes de récusation acceptées peut être influencé par la démission d'arbitres qui ont fait l'objet d'une demande de récusation. Voir ci-après l'examen de la question des démissions.

32
La reconnaissance de la valeur du rôle de la Cour en matière de récusation se traduit dans les demandes faites à la Cour de se prononcer sur des demandes de récusation dans des affaires non CCI et même dans des affaires où la CCI n'était pas l'autorité de nomination.

33
A la différence du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, par exemple, qui limite les motifs de récusation à un manque d'impartialité ou d'indépendance.

34
Ces chiffres ne comprennent pas les remplacements intervenus à la suite d'une demande de récusation ou d'une démission conformément à l'article 12(1).

35
Dans une autre affaire, la Cour a rejeté une demande de récusation du président du tribunal arbitral et, par la suite, a pris note de l'accord intervenu entre les parties pour le remplacer conformément à l'article 12(1).

36
Directives de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international approuvées le 22 mai 2004 par le Conseil de l'International Bar Association.

37
En vue d'aider l'IBA, au niveau interne et à des fins purement informationnelles, la CCI a assuré un suivi de la pertinence des Directives de l'IBA dans les affaires soumises à la Cour. Cependant, la Cour ne s'appuie pas sur les Directives de l'IBA et n'est pas liée par celles-ci. Malheureusement, l'existence de ce projet interne a entraîné quelques commentaires erronés de personnes extérieures laissant entendre que la Cour appliquait les Directives de l'IBA ;

38
Nous rappelons qu'il n'est pas tenu compte de l'utilisation que les parties et les arbitres pressentis peuvent faire des Directives de l'IBA avant que la Cour ne soit saisie de l'affaire.

39
Nous donnons ci-après des exemples récents de faits et de circonstances que les Directives de l'IBA ne prévoient pas directement :- un arbitre avait donné deux avis juridiques à des clients représentés par l'avocat de l'une des parties ;- un arbitre désigné par le défendeur intervenait en même temps comme avocat dans une affaire qui l'opposait à l'avocat du demandeur ;- un arbitre et l'avocat de l'une des parties intervenaient simultanément et conjointement au titre de co-conseil dans une affaire sans lien avec l'affaire en question ;- un associé du cabinet d'avocats de l'arbitre était le mari de l'avocate de l'une des parties ; - un arbitre envoyait des clients à l'avocat qui l'avait désigné ;- l'un des avocats représentant les parties dans un arbitrage avait précédemment représenté l'actuel ou l'ancien cabinet d'avocats d'un arbitre ;- un arbitre avait dirigé la thèse de doctorat de l'un des avocats représentant les parties ;On peut remarquer aussi que les Directives de l'IBA ne font aucune référence expresse aux relations impliquant des parties étatiques.

40
Dans une affaire, l'arbitre désigné s'étant référé aux Directives de l'IBA dans sa déclaration, le Secrétariat a contacté la personne pour l'inviter à se référer au Règlement et non pas aux Directives de l'IBA.

41
Il faut rappeler que la parution des Directives de l'IBA ne date que de juillet 2004.

42
Entre 2004 et 2006, il a été fait référence aux Directives de l'IBA dans un total de trois affaires de la CNUDCI dans lesquelles la Cour était appelée à se prononcer sur une demande de récusation. Il semblerait qu'il y ait eu une augmentation du nombre de références aux Directives de l'IBA dans les affaires de la CCI en 2007.

43
Dans son analyse de l'affaire, le Secrétariat a trouvé que la situation se rapprochait de l'article 3.1.5. de la liste orange qui stipule ce qui suit : « L'arbitre agit au même moment, ou a agi dans les trois années passées, comme arbitre dans un autre litige sur un sujet lié impliquant l'une des parties ou une de leurs filiales. » (traduction française de V.V. Veeder et T. Clay, Rev. arb. 2004.996)

44
Le demandeur a cité par erreur les normes générales dans sa demande de récusation. Lors de l'examen de la situation, le Secrétariat a estimé que celle-ci entrait dans le champ d'application d'une disposition différente des Directives de l'IBA, l'article 3.1.3 de la liste orange qui dispose qu'il y a obligation de révélation quand « [l]arbitre a, dans les trois dernières années, été nommé arbitre à deux reprises au moins par une des parties ou une de leurs filiales ».

45
D'après les Directives de l'IBA, l'arbitre a l'obligation de révéler les situations prises en considération par la liste orange.

46
Voir G. Nicolas et C. Partasides, supra note 29, concernant la communication des motifs des décisions prises par la LCIA en matière de récusation.

47
Article 1(1) de l'Appendice I du Règlement d'arbitrage.

48
Voir par exemple Petroleum Inc. c. Kondur Petroleum S.A., 91 F.Supp.2d 1031 (S.D. Texas 2000), où le tribunal fédéral se réfère à la « multiplicité des garanties procédurales intégrées dans le Règlement de la CCI et destinées à éviter la possibilité de […] préjugé flagrant et de procédures abusives » et mentionne ensuite les mécanismes de la CCI en matière de nomination et de récusation selon les articles 7, 9 et 11 du Règlement.